Р Е Ш Е Н И Е
№ 44 26.06.2018 г. гр. Ямбол
ЯМБОЛСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, ІІ-ри
въззивен наказателен състав, в публично заседание на девети май две хиляди и осемнадесета
година:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАСИЛ ПЕТКОВ
ЧЛЕНОВЕ:
ДИАНА ФАРФАРОВА
ГЕРГАНА
КОНДОВА
секретар М. Коматарова
прокурор Т. Стаматов
като разгледа докладваното от съдия Петков
ВНОХД № 83 по описа на ЯОС за 2018 г.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
пред ЯОС е по реда на чл. 313 и сл. от НПК.
Постъпил е въззивен
протест от прокурор при РП – Тополовград, против Присъда № 11/01.03.2018 г. постановена по
НОХД № 148 по описа РС – Тополовград за
2017 г., с която подс. М.Н.Д. е признат за невинен в това, че през периода
от месец * 2017 г. до **.**.**** г., в дере на около 5 км. след гр. Т., в
района на бившето опитно поле, на около 1 км. от разклона за с. Ч., общ. Т.,
действайки като извършител в съучастие с А.Я.А. *** засял и отглеждал 16 бр.
растения от рода на конопа – растителна маса, представляваща коноп (марихуана),
с общо тегло 3 345 грама (три хиляди триста четиридесет и пет грама) със
съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 6,5
процента, на обща стойност 20 070,00 лв. (двадесет хиляди и седемдесет
лева) при единична цена на грам от 6.00 лв., съгласно Приложение № 2 на член
единствен от Постановление № 23 на Министерски съвет от 29.01.1998 г. за определяне
на цени на наркотичните вещества за нуждите на съдопроизводството, в нарушение
на установените в Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите
правила – чл. 27, ал. 1 от същия закон – „Забранява се засяването и
отглеждането на територията на Република България на … растенията от рода на
конопа, освен в случаите на чл. 29, ал. 1” и го оправдал по обвинението за
престъпление по чл. 354в, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2 от НК. Също така ТРС е
признал и подс. А.Я.А. за невинен в това, че в периода от месец * 2017 г. до **.**.****
г., в дере на около 5 км. от град Т., в района на бившето опитно поле, на около
1 км. от разклона за с. Ч., общ. Т., действайки като извършител, в съучастие с М.Н.Д.
от *** засял и отглеждал 16 броя растения от рода на конопа – растителна маса,
представляваща коноп (марихуана), с общо тегло 3 345 грама (три хиляди
триста четиридесет и пет грама), със съдържание на активен наркотично действащ
компонент тетрахидроканабинол 6,5 процента на обща стойност 20 070,00 лв.
(двадесет хиляди и седемдесет лева) при единична цена на грам от 6.00 лева,
съгласно Приложение № 2 на член единствен от Постановление № 23 на Министерския
съвет от 29.01.1998 г. за определяне на цени на наркотичните вещества за
нуждите на съдопроизводството, в нарушение на установените в Закона за контрол
върху наркотичните вещества и прекурсорите правила – чл. 27 ал. 1 от същия
закон – „Забранява се засяването и отглеждането на територията на Република
България на … растенията от рода на конопа, освен в случаите на чл. 29, ал. 1”
и го оправдал по обвинението за престъпление по
чл. 354в, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2 от НК. С присъдата, на основание чл.
53, ал. 2 буква „а” от НК, решаващият съд е отнел в полза на държавата
веществено доказателство коноп (марихуана) с нето тегло от 3345 грама, на
съхранение в Агенция „Митници” – София и разпоредил същото да бъде унищожено.
Също така ТРС е решил веществените доказателства – 2 бр. лозарски ножици, 1 бр.
обикновена ножица, 1 бр. зелена тубичка с надпис „Тор за цъфтящи растения” и 1
бр. зелена тубичка с лилава тапа, с надпис „Универсален тор Bopon”, да бъдат унищожени
като вещи без стойност.
Оплакванията
в протеста са за необоснованост на присъдата, като протестиращият
прокурор счита, че от
събраните по делото доказателства, по безспорен и категоричен начин се е
установило, че подсъдимите Д. и А. са извършили в съучастие деянието, в което
са обвинени. Излага съображения, че при специализираната полицейска операция
(СПО), двамата подсъдимите са били заловени на местопроизшествието, в момент на
чистене на наркотични растения. Сочи също, че в Протокола за оглед на
местопроизшествието на 18.10.2017 г. е описано, че са намерени и подробно
описани 16 бр. засети растения, от тях 5 бр. са били намерени отрязани, които
при полевия наркотест са реагирали на канабис. Прокурорът счита, че пропуска на
разследващия полицай да впише данни в протокола за изземване на инкриминираните
растения, може да бъде отстранен чрез разпит на поемните лица, а обстоятелствата
относно закупуването, засяването и отглеждането на инкриминирания предмет на
престъплението се доказват и от показанията на свид. Х. и това е написани
собственоръчно от подсъдимите в техните обяснения в хода на проверката. Предвид
изложеното се предлага ЯОС да отмени атакуваната присъда и да постанови нова, с
която да признае подсъдимите М.Д. и А.А. за виновни по повдигнатото им обвинение
по чл. 354в, ал. 1, вр. чл. 20,ал. 2 от НК и да им наложи наказания лишаване от
свобода при условията на чл. 54 от НК. В съдебното заседание пред въззивния
съд, протестът се поддържа от участващия по делата прокурор от ЯОП, който
пледира на всеки от подсъдимите да се наложи наказание лишаване от свобода изпълнението
на което да се отложи, както и –кумулативно наказание глоба.
В последните си думи
подсъдимите заявяват, че не се признават за виновни по предявените им обвинения
и заедно с техният защитник пледират за потвърждаване на оправдателната присъда.
Ямболският
окръжен съд констатира следното:
Протестът е процесуално допустим,
като подаден в срока по чл. 319, ал. 1 от НПК и от прокурор, а разгледан по
същество е неоснователен, по следните съображения:
ОТ ФАКТИЧЕСКА СТРАНА
Настоящият състав приема за
установена следната фактическа обстановка, правилно възприета и от решаващият
съд, основното в която е това:
На **.**.**** г., при провеждане
на специализирана полицейска операция (СПО) в района на бившето опитно поле,
намиращо се на около 5 км. от гр. Т. и на около 1 км. от разклона за село Ч. до
микроязовир в дере с гъста растителност по план на РУ – Тополовград, полицаите свид.
М.Б. и свид. И.Т. чули шум от рязане с лозарски ножици и шепот. Останали
прикрити около 20 минути и след като подходили към мястото, установили там 16
броя растения канабис и двамата подсъдими М.Н.Д. и А.Я.А.,
които чистили корени
от тях. Полицаите намерили там и найлонови пликове, в които била поставена обрана
растителност, която при извършения полеви наркотест на листата и плодната й маса,
реагирала на коноп. При огледа бил съставен Протокол за оглед на
местопроизшествието извършен на **.**.**** г. и били иззети 1 бр. мобилен
телефон, 2 бр. лозарски ножици – едната със зелени пластмасови дръжки, 1 бр. обикновена
ножичка, 1 бр. тубичка с надпис „Тор за цъфтящи растения” и 1 бр. зелена
тубичка с лилава тапа с надпис „Универсален тор БОПОН”. В този протокол не било
отразено изземването от местопроизшествието на растителна маса реагираща при
полевия наркотест на коноп. По-късно на тази дата бил извършен оглед на 16 бр. растения
коноп, механично било отделена зелената листна и плодна маса от стеблата им и била
претеглена с електронна теглилка с надпис: „PRICE
COMPUTING S CAL”,
която отчела тегло от 10185 грама. На **.**.**** г. бил извършен оглед на
веществени доказателства на изсушената листна и плодна маса, отделена от
стеблото на растението и при изтеглянето й (ведно с опаковката) било измерено
тегло 3345 грама.
С Постановление от 15.11.2017 г.
на разследващ полицай от РУ – Тополовград, била назначена физико-химична
експертиза и представен за изследване „растителен материал съдържащ се в обект
№ 1 изсушена и впоследствие изронена цветна растителна маса от 16 бр. растения
от рода на конопа, която при направения полеви наркотест реагира на
канабис, иззети с протокол за оглед на
местопроизшествието извършено на **.**.**** г. на около 5 км. след Т., в трудно
достъпна местност – дере с буйна растителност…”.
Видно от заключението на ВЛ по
проведената физико-химична експертиза представената за изследване проба – суха
зелена растителна маса, листа и плодни връхчета, представлява марихуана с
активен компонент тетрахидроканабинол с концентрация 6,5% и нетно тегло 98,88
грама.
Съгласно Постановление на
Министерски съвет № 23 от 29.01.1998 г. за определяне на цени на наркотични
вещества за нуждите на съдопроизводството, цената на 1 гр. коноп (марихуана) без
изисквания за процентно съдържание е 6 лв., като коноп (марихуана) с активно
наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 6,5% и с нетно тегло 3345 гр.
е на стойност 20 070 лева.
Инкриминираната растителна маса
коноп (марихуана) с общо тегло 3345 грама, с Постановление на ТРП от 29.11.2017
г. е била изпратена в Централно митническо управление – София.
ПО ДОКАЗАТЕЛСТВАТА
След
съвкупен анализ ЯОС установи, че правилно, макар и лаконично, първоинстанционният
съд е приел фактическата
обстановка въз основа на гласните и писмени доказателства по делото.
Правилно, като е изложил
убедителни мотиви за това, решаващият съд е приел, че саморъчните обяснение на
подсъдимите, дадени пред оперативен работник от МВР, преди да са имали
качеството на обвиняеми, нямат никаква процесуална стойност, след като не са
потвърдени в извършени по реда на НПК процесуални действия. Безсъмнено права е
първата инстанция, че показанията на двамата полицаи свид. М.Б. и свид. И.Т. за
съдържанията на проведените от тях разговори-беседи с уличените лица М.Н.Д. и А.Я.А.
за обстоятелства по засяването на 16-те бр. конопени растения (преди те да имат
процесуално качество на обвиняеми лица и отречени при разпитите им като такива)
са производни доказателства и имат само насочващ характер. Също така правилно
ТРС е посочил, че извършването на следственото действие за изземване на
веществени доказателства от **.**.**** г. е опорочено и огледния протокол е
негодно доказателственото средство, тъй като в него не е описано изземането на процесните
растения канабис.
ОТ ПРАВНА СТРАНА
При правилно изяснена
фактическа обстановка, районният съд е направил обосновани правни изводи, че подсъдимите М.Н.Д. и А.Я.А. не са
осъществили престъпния състав на чл. 354в, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2 от НК.
Както правилно ТРС е посочил, чл.
354в, ал. 1 от НК предвижда наказание за онзи, който засява или отглежда
растение от рода на конопа, в нарушение на установените от Закона за контрол на
наркотичните вещества и прекурсорите правила и всеки
от двамата подсъдими е предаден на съд именно па такава обвинение – че
през периода от месец * 2017 г. до **.**.**** г., действайки като извършител в
съучастие с другия подсъдим е засял и оглеждал 16 бр. такива растения.
ЯОС напълно споделя правния извод
на първата инстанция, че въз основа на събрания доказателствен материал, в
крайна сметка по делото несъмнено е доказано единствено това, че на инкриминираните
дата час и място, подсъдимите са били заварени от полицейските служители да
берат листа от растението марихуана. Верен е извода на първата инстанция, че по
делото не е доказано по безспорен начин и от обективна и от субективна страна,
двамата подсъдими в съучастие да са засели процесните растения – коноп. Обстоятелството,
че двамата подсъдими са били заловени в момент на бране и почистване на
отрязаните 5 корена канабис, намерените до тях ножици и чували, факта че са
били облечени с работни дрехи и изцапаните им ръце, както и намерените на
местопроизшествието торби с тори туби от вода, сами по себе си не са достатъчни
да обосноват извод, че именно и точна двамата подсъдими са засели наркотичните растения.
Настоящият състав се
присъединява към извода на решаващия съд, че показанията на двамата полицаи
свид. М.Б. и свид. И.Т., за съдържанията на проведените от тях разговори-беседи
с уличените М.Д. и А.А. (преди те да имат процесуално качество на обвиняеми
лица), не са подкрепени от каквито и да са други доказателства от които да се
установят обстоятелства по засяването на 16-те бр. конопени растения. Правилно
ТРС е посочил, че саморъчните обяснение на подсъдимите имат характер на извън
процесуални признания, дадени са преди да имат качеството на обвиняеми и не съставляват
годни доказателства, събрани по реда на НПК.
В продължение на изложеното, макар
и по делото да има иззети лозарски ножици и течна тор, които принципно могат да
са използват в обработката на зелени растения (тук в хипотезата „отглеждане на
растение от рода на конопа”), то такова обвинение не е възведено от прокурора.
Видно от обвинителния акт всеки от двамата подсъдими
е предаден ден на съд за това, че през периода от месец * 2017 г. до **.**.****
г., в дере на около 5 км. след гр. Т., в района на бившето опитно поле, на
около 1 км. от разклона за с. Ч., общ. Т., действайки като извършител, в
съучастие с другия подсъдим засял и оглеждал
16 бр. растения от рода на конопа…”. Вероятно се касае за техническа грешка при
текстуалното изписване на обвинението в ОА, но така е изписано обвинението по
което двамата подсъдими са привлечени като обвиняеми, с постановления на
разследващия полицай от **.**.**** г., ерго – те формално нямат предявено годно
обвинение за отглеждане на
забранени растения. Още повече и по отношение на „отглеждането
на растения”, чийто изпълнително деяние се осъществява като последващ етап от
производството им (започва след покълването им и е свързано с нормалното им
развитие), по делото не се събраха категорични взаимно допълващи се
доказателства, възпроизведени от различни доказателствени източници. При
тава положение подс. М.Д. и подс. А.А. правилно са оправдани по така
предявеното им обвинение по чл. 354в, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2 от НК.
Също така ЯОС счита, че правилно решаващият
съд не е ангажирал наказателната отговорност на всеки от двамата подсъдими за
държане на високорискови наркотични вещества (марихуана) – по чл. 354а, ал. 5 от НК, доказателствени
средства свързани с намерената на местопроизшествието зелена листна маса и
нейното тегло са толкова опорочени (Протокол за
оглед на веществени доказателства от **.**.**** г., друг Протокол за
оглед на веществени доказателства от **.**.**** г. и Протокол да оглед на
веществени доказателства от **.**.**** г.), че не могат да послужат за годна
основа за провеждане на физико-химична експертиза. В проведената по делото
експертиза, не е ясна връзката между взетите при СПО растения канабис и
зелената листна маса по представителната проба на която е проведено изследване за
налични наркотични компоненти (тетрахидроканабинол). Безспорно при експертизата
са предоставени за изследване растения, които не са иззети по надлежния ред,
тъй като Протокола за оглед по делото от **.**.****г. е несъответен на
изискванията на процесуалния закон. С оглед обстоятелството, че в конкретния
случай протокола по същество закрепва претърсване и изземване с което са били
накърнени правата и личната сфера на двамата подсъдими, това следствено
действие е следва да бъде извършено в съответствие с изискванията на чл.
161 от НПК, но това не е сторено от разследващия орган. Липсата на
предварително разрешение не е санирано чрез последващо одобрение при което
съдът да провери освен неотложността за извършването му без разрешение, така и
дали в протокола са отразени всички формални изисквания за правилното му
провеждане. Това обаче не означава, че наркотичните растения – предмет на
обвинението, не е могло да бъдат приобщени към доказателствения материал, с
други допустими от НПК доказателствени средства, преди на тях да бъде извършена
физико-химическа експертиза от ВЛ. Могло е разследващите да съберат гласни
доказателствени средства за провеждането на изземването на веществените
доказателства, като тези факти е следвало да се подкрепят не само от разпита на
поемни лица като свидетели в досъдебното производство, но и от фотоснимки
направени от специалисти (технически помощници) и надлежно оформени във
фотоалбуми (в случая № 64 и № 71) – всяка с текст-пояснение какво илюстрира.
Именно с тези веществени доказателствени средства, е следвало да се
възпроизведат по веществен път, фактите на обективната реалност. Тук следва да
се посочи, че в Наредбата за условията, за реда и съхранение на наркотични
вещества и прекурсори, както и за вземане на представителни проби от тях (обн.
ДВ бр. 18/2006 г.) – чл. 4, чл. 6 и чл. 6а,
е разписана процедурата по
вземане на представителни проби от общото количество иззето наркотично
вещество, съставянето на протокол за това и предаването им на лабораториите
за физико-химична експертиза. В досъдебното производство тези изисквания не са
спазени, поради което ЯОС намира, че и самата физико-химична експертиза е
опорочена, тъй като не е ясна връзката между взетите при СПО растения канабис и
зелената листна маса от представителната проба, на която е проведено изследване
за налични наркотични компоненти. Представителната проба е предадена за
експертиза с Постановление от **.**.**** г. на разследващ полицай от РУ –
Тополовград – „растителен материал … иззети с протокол за оглед на
местопроизшествието извършено на **.**.**** г. …”. Безспорно негодността на
доказателственото средство, с което е извършено изземване не е абсолютна
процесуална пречка вещите, предмет на престъплението да бъдат приобщени към
доказателствата по делото, но при преценка на цялостната доказателствена
съвкупност, правилно ТРС е установил, че в огледния протокол въобще не е
посочено, че при СПО са иззети растения от коноп (марихуана). В тази връзка с
протеста е направено искане във въззивното производство да бъдат
допуснати до разпит в качеството на свидетели поемните лица, но ЯОС го отклони,
тъй като с техни показания не би могло да се установи дали именно порочно иззетата зелена листна
маса е точно тази, по чиято представителната проба е проведено физико-химическото
изследването.
Предвид изложеното ЯОС счита, че за
да постанови оправдателен съдебен акт, решаващият съд е съобразил разпоредбата
на чл. 303, ал. 1 от НПК, а именно, че присъдата не може да почива на
предположения, както и правилото, че съдът признава подсъдимия за виновен само когато
обвинението е доказано по несъмнен начин. Тук въззивният
съд ще посочи, че обосновано и след обективен анализ на доказателствената
съвкупност решаващият съд е приел, че по делото е налице хипотезата
на чл. 303 от НПК и обвинението не е доказано по несъмнен начин.
Настоящият въззивен съд също намира, че по делото не е налице онази
доказателствена съвкупност (нито от преки, нито от косвени доказателства),
позволяваща да се направи непротиворечив и безспорен извод относно виновността
на подсъдимите в извършването на конкретното деяние, макар и по делото да са
налични показанията на полицаите свидели М.Б., И.Т.
и Д. Х., за
съдържанията на проведените от тях разговори-беседи с уличените лица М.Н.Д. и А.Я.А.
за обстоятелства по засяването на 16-те бр. конопени растения – не ценени обаче
от инстанциите, по изложени от ТРС убедителни мотиви. Тук съдебната практика е
единна по отношение на това, че саморъчното признание и полицейската докладна записка (в случая от полицай С.С.), макар и да имат
характеристиката на писмени документи, не съставляват допустимо писмено
доказателствено средство по НПК, ако в тях се съдържат възприятия и констатации
за факти, за които е предвиден друг надлежен ред за установяването им. Съобразно
принципите за непосредственост и устност на процеса (чл. 18 и чл. 19 от НПК), ТРС
е подложил на проверка и изследване събрания по делото доказателствен материал,
така както го задължава разпоредбата на чл. 107, ал. 2 от НПК и правилно и
обосновано при съвкупната преценка, е приел обвинението за недоказано. ЯОС ще
отбележи, че обвинението следва да е подкрепено с конкретни доказателства,
събрани по съответния процесуален ред факти за времето, мястото и начина на
извършване на деянието, а в конкретния случай това не е така. Наличието на
данни за намерени наркотични растения и вещи, както и присъствието на
местопроизшествието на подсъдимите, не съставляват достатъчно основаване да
бъде ангажирана наказателната им отговорност, тъй като с оглед презумпцията за
невинност (очертана в чл. 16 от НПК) и съгласно чл. 303, ал. 1 от НПК,
присъдата не може да почива на предположения. Съгласно чл. 103 от НПК тежестта
на доказване на обвинението по дела от общ характер лежи върху прокурора и
разследващите органи, а обвиняемият не е длъжен да доказва, че е невинен. Тук
следва да се посочи и това, че присъдата е съобразена и с постоянната съдебна
практика, съгласно която при липса на доказателства, обосноваващи в пълнота
обвинителната теза, съдът прави окончателния си извод въз основа на събраните доказателства,
като в случай на недоказване на обвинението по несъмнен начин – постановява оправдателна
присъда.
С оглед извършената
обоснована преценка на всички събрани по делото доказателства, ЯОС намира за несъстоятелни
оплакванията във въззивния протест и счита, че поради липсата на други
основания за отмяна на присъдата при цялостната й служебна проверка, същата
следва да бъде потвърдена.
ПО ВЕЩЕСТВЕНИТЕ ДОКАЗАТЕЛСТВА
С присъдата, правилно на основание
чл. 53, ал. 2 буква „а” НК, решаващият съд е отнел в полза на държавата
веществено доказателство коноп (марихуана) с нето тегло от 3345 грама, на
съхранение в Агенция „Митници” – София и разпоредил същото да бъде унищожено.
Така също законосъобразно ТРС е решил веществените доказателства – 2 бр.
лозарски ножици, 1 бр. обикновена ножица, 1 бр. зелена тубичка с надпис „Тор за
цъфтящи растения” и 1 бр. зелена тубичка с лилава тапа, с надпис „Универсален
тор Bopon”, да бъдат унищожени като вещи без стойност.
ПО РАЗНОСКИТЕ
При този изход на делото, след като
подсъдимите са били признати за невинни, на основание чл. 190, ал. 1 от НПК разноските
по делото (93.64 лв. за възнаграждение на експерт) следва да останат за сметка
на Държавата.
Водим
от гореизложеното, на основание чл. 338, вр. чл. 334, т. 6 от НПК, Ямболски
окръжен съд
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА Присъда № 11/01.03.2018 г. постановена по
НОХД № 148 по описа РС – Тополовград за
2017 година.
Решението
е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: __________________
ЧЛЕНОВЕ: ___________________
___________________