Р Е Ш Е Н И Е
№ 29.05.2017 г. гр.Ямбол
ЯМБОЛСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД ІІ-ри Въззивен граждански
състав
На
23 май 2017
година
В открито заседание в следния състав:
НИКОЛАЙ ИВАНОВ
секретар М.Коматарова
като разгледа докладваното от съдия Н.Иванов
възз. гр.дело
№114 по описа на 2017 г., за да се
произнесе взе предвид следното
Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК.
Делото е образувано по въззивна
жалба на ОБЩИНА СТРАЛДЖА, с ЕИК-000970432 против Решение №9/01.02.2017г., постановено
по гр.д.№477/2016г. по описа на EРС, с което са уважени предявените срещу
жалбоподателя искове с правно основание чл.344, ал.1, т.1, 2 и 3 от КТ, и е
осъден въззивникът да заплати на Х.С.Х. съдебно-деловодни разноски, както и
дължимите по делото ДТ. В жалбата се сочи, че решението на ЕРС е
неправилно. Изразено е несъгласие, с направения от първоинстанционния съд
извод, че
проведения по чл.329 от КТ подбор е незаконосъобразен, която
незаконосъобразност според мотивите на ЕРС произтичала единствено и само от
невключването в подбора на 2-ма служители със съответни заболявания, ползващи
закрилата по чл.333 от КТ. Твърди се, че липсва нормативен акт, в който изрично
да е указано, че в подбора следва да участват всички служители на длъжността.
Изразява се становище че, извършването на подбор без участието на служителите,
представили решения на ТЕЛК, не го опорочава, поради наличието на закрилата по
чл.333 от КТ, която закрила не може да бъде преодоляна от работодателя, ако
такъв служител получи най-ниска оценка - реш. №9/01.02.12г. на ВКС по гр.д.
№1033/11г., IV г.о.; реш. №299/25.02.14г. на ВКС по гр.д. №2б38/13г. Твърди се, че при прекратяване на
трудовото правоотношение са спазени всички
законови изисквания, предвидената процедура
не е опорочена от работодателя, включително и
проведения подбор, поради което уволнението се явява законосъобразно. Предвид
на подробните съображения изложени в жалбата, моли за отмяна на решението и
отхвърляне на предявените искове изцяло. Заявява и претенция за присъждане на
направените по делото разноски.
В писмения отговор на въззиваемата страна се сочи, че въззивната жалба е неоснователна. Изразява се
становище, че решението на ЕРС е правилно и законосъобразно. Сочи се, че
изводът на ЕРС относно незаконосъобразността на извършения подбор по чл.329 КТ
е в съответствие със задължителната практика на ВКС. Твърди се, освен това, че
двете изключени от подбора лица, са били изключени, още преди да са установили
пред работодателя основанията си за ползване на закрила при уволнение. Сочи се,
че решенията на ТЕЛК са били представени пред работодателя 4 дни след
приключване на работата на комисията по подбора. Твърди се, че е налице и друго
основание за отмяна на уволнението- работодателят, въпреки разпределената му
доказателствена тежест не бил представил по делото решението на Общинския съвет
Стралджа, за да установи, че съкращението в щата е било извършено от
компетентен орган. Сочи се, че действията на Кмета при съкращаване на ищеца не
са били съобразени с решението на Общинския съвет. Претендира се, по
съображенията изложени в отговора, жалбата да бъде отхвърлена, атакуваното
решение потвърдено и да се присъдят направените по делото разноски пред
въззивната инстанция.
В о.с.з. въззивникът не изпраща представител. В писмено становище,
депозирано по делото жалбата се поддържа. Направено е възражение за
прекомерност на адв. възнаграждение на насрещната страна.
Въззиваемата
страна, чрез своя пълномощник оспорва жалбата, като неоснователна.
ЯОС след преценка на събраните по делото доказателства, допустимостта и основателността на жалбата, намери за установено следното:
Жалбата е подадена в законния срок и е процесуално допустима.
Не се спори между страните, а и е видно от находящите се
към ЛТД на Х., приложено по делотоq писмени
доказателства, в т.ч. и последно приложено Допълнително споразумение към трудов
договор №359/31.07.2012г., Х.Х., считано от 01.08.2012г. е бил назначен на
длъжност „гл.специалист“ в Община Стралджа, Дейност
„Общ.администрация”-дофинансиране отдел „ТСУЕ”, за неопределен период от време,
на пълно работно време - 8 часа, с основно възнаграждение в размер на 650.00
лева, което впоследствие със Заповед №223/04.05.2015г. на основание чл.44 ал.2
от ЗМСМА и чл.118 ал.3 от КТ е било увеличено, считано от 01.05.2015г. на 751
лв.
С атакуваната Заповед №57/14.05.2016г. на Кмета на Община
Стралджа, трудовото правоотношение с Х.С.Х. е било прекратено на основание
чл.328 ал.1 т.2 от КТ и отправено предизвестие №АПО-1208 от 14.05.2016г. във
вр.с изпълнение на Решение №47 от Протокол №5/02.03.2016г. на Общински съвет
–Стралджа и Длъжностно разписание от 01.04.2016г. за прилагане на нова
структура на общинската администрация-Стралджа, утвърдено със Заповед
№З-224/01.04.2016г. на Кмета на община Стралджа и извършен подбор на основание
чл.329 от Кодекса на труда, считано от 16.05.2016г. Видно от заповедта същата е
била връчена на работника срещу подпис на 14.05.2016г.
С оглед установяване извършеното съкращаване в щата, работодателят е представил
пред ЕРС Заповед №З-224/01.04.2016г. на Кмета на община Стралджа, от която е
видно, че на основание чл.44 ал.2 от ЗМСМА и Решение по т.3 от Протокол №5 на
Общински съвет Стралджа от 02.03.2016г. относно одобрени промени в структурата
на Общинската администрация и чл.11 от Наредбата за прилагане на класификатора
на длъжностите в администрацията, е било утвърдено ново длъжностно щатно
разписание на дейност „Общинска администрация“. Посочено е, че Заповедта влиза
в сила от 01.04.2016г., т.е. от тази дата влиза в сила и новото длъжностно
разписание. От приложеното длъжностно разписание на Общинска
администрация-дофинансиране /л.18 и 19 от делото на ЕРС/, утвърдено на
01.01.2016г.се установява, че в отдел „Териториално и селищно устройство и
екология“ за длъжността „гл.специалист“ с код по НКПД 33593026, която е заемал Х.Х.,
фигурират 7,5 щатни бройки. В новото длъжностно разписание на Общинска
администрация-дофинансиране /л.13 - 15 от делото на ЕРС/, утвърдено на
01.04.2016г., съдът констатира намаляване на щатните бройки „гл.специалист“ в отдел „ТСУЕ“, с код по НКПД 33593026, с
1,5 щатни бройки. Т.е. налице е намаление в щатните бройки за длъжността
„гл.специалист“ в отдел „ТСУЕ“, с код по НКПД 33593026, от 7,5 на 6 щатни
бройки по новото длъжностно разписание.
Не е спорно, че преди издаване на процесната Заповед за
прекратяване на ТПО с въззивника, работодателят е извършил подбор съгл. чл.329
от КТ. От приложения Протокол от 10.05.2016г. на нарочна
комисия за извършване на подбор по реда на чл.329 от КТ на служители в отдел
„ТСУ и екология“, назначена въз основа на Заповед №З-319/09.05.2016г. на Кмета
на общ.Стралджа /л.21 и 22 по делото на ЕРС/ , с Председател на комисията – И. И. – Зам.кмет на общината и членове –
разпитаните пред ЕРС, като свидетели – Р.
С. /на длъжност „секретар на община Стралджа“/ и В. М. /на длъжност „гл.специалист Човешки
ресурси“/ и в присъствието на Началник отдел „ТСУЕ“ инж.Р.В., също разпитана по делото като
свидетел, е видно, че е от комисията е бил извършен подбор между служителите,
работещи по ТПО в отдел „ТСУИЕ“, заемащи длъжността „главен специалист“ с
еднакви или сходни области на дейност и с еднакви или сходни изисквания за
длъжността, които не се ползват с предварителна закрила по чл.333 от КТ, по
критерии за оценяване, посочени в Заповед №З-319/09.05.2016г, а именно: -
квалификация и ниво на изпълнение на задачите от страна на служителите за
период от 6 месеца преди извършване на подбора. Видно от протокола комисията е констатирала, че съгласно съдържимите в
заповедта на Кмета на общината указания, в подбора не следва да попадат
служители, заемащи други длъжности, с области на дейност, различни от тези за
процесната длъжност „гл.специалист", а именно – „ст.специалист-чертожник“, “ст.специалист-ел.техник“, “гл. специалист-енергетик“ и “младши експерт“. Било е констатирано въз основа на
предоставени от лицата - Т.И. Т. и Т. М. С., заемащи длъжността “гл.специалист“ в отдел “ТСУИЕ“, решения на ТЕЛК, че същите се
ползват от предварителна закрила по смисъла на чл.333 от КТ, поради което и в
съответствие с възведеното в т.1 от Заповедта на Кмета на общината, комисията е
изключила от подбора посочените две лица. В подбора са участвали останалите 4-ма служители, заемащи длъжността “гл.специалист“ в отдел “ТСУЕ“: въззиваемият Х.С.Х., С. Х. К., И. Г.М. и Г. Г. С.. Комисията е оценила професионалните
умения и нивото на изпълнение на трудовите задължения на посочените 4-ма служители,
като оценките на всеки един от тях по отделните показатели, заложени в
Заповедта на Кмета на общината, са били обективирани в табличен вид. Комисията е излязла с предложение след направен
индивидуален анализ и оценка на служителите, между които е бил извършван
подбора, да бъде прекратено ТПО с Х.С.Х., заемащ длъжността “гл.специалист” в
отдел „ТСУЕ“, получил
при оценяването в сравнение с останалите трима служители, най-ниският резултат,
а именно общо 14 точки.
От показанията на разпитаната пред ЕРС
св. Р. С. също се установява, че при подбора
комисията е изключила предварително двамата служители, заемащи длъжността “гл.специалист“ в отдел “ТСУЕ“, които са декларирали и са
представили решения на ТЕЛК за заболяване, което ги поставя под закрилата по
чл.333 от КТ, поради това, че не са срещнали задължителна разпоредба, която да
визира, в кой момент тези лица следва да бъдат изключени от подбора –
предварително или след самия подбор. Свидетелката е заявила, че в подбора не е бил
включен и служителят В.М., който макар и да е заемал длъжността
“гл. специалист“, е осъществявал различни
трудови функции – на “ел.техник“, които нямат сходство с трудовите функции, обема и спецификата на
процесната длъжност.
Пред ЕРС, във връзка с процедурата по
извършения подбор, са били представени 7 бр. декларации като с вх.№№ от 14.05.2016 г. са 6
бр., на: И. Г.М., Х.С.Х., Г.Г.С., Т. И. Т., Т.М. С., В. М. М., а 1бр. е с вх. № от 16.05.2016 г. от С. Х. К.. Представени са били: Експертно решение №2585 от
Зас.№118/26.08.2015г. на ТЕЛК общи заболявания към МБАЛ“Св. Пантелеймон“ гр.Ямбол, от което се установява, че изключената от подбора Т. М. С.е инвалидизирана на 26.06.2005г. със
70% ТНР и е с водеща диагноза “Инсулинозависим захарен диабет“ и Експертно решение №1005 от Зас.№050 от 31.03.2016г. на ТЕЛК общи заболявания към
МБАЛ“Св. Пантелеймон“ гр.Ямбол, от което е видно, че изключеният от подбора Т.И.
Т. е инвалидизиран на 31.03.2016г. с 80% ТНР и е с водеща диагноза “Злокачествено новообразувание на бронхите и белия дроб“.
При тази фактическа обстановка, съдът прави следните правни
изводи:
При извършената служебна проверка по чл.269
ГПК съдът намери решението за валидно и допустимо, поради което жалбата следва
да бъде разгледана по същество. Разгледана по същество, жалбата се преценя като
неоснователна:
Пред първоинстанционния съд били предявени искове с правно
основание чл.344 ал.1 т.1, т.2 и т.3 от КТ за признаване за незаконосъобразна и
за отмяна на Заповед №57/14.05.2016г. на Кмета на Община Стралджа , с която
трудовото правоотношение между страните е било прекратено, както и за
възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност и заплащане на
обезщетение за оставането на ищеца без работа след уволнението.
Трудовото правоотношение между страните е било прекратено,
поради съкращаване в щата и извършен
подбор.
Видно от въззивната жалба, въззивникът Община Стралджа е заявил,
че е съгласен със всички констатации на първоинстанционния съд за кредитиране
на представените писмени и гласни доказателства по делото. Сочи се, че съдът е
приел за доказани всички наведени в отговора на ИМ твърдения и оспорвания, като
единствения аргумент обосновал негативно за въззивника решение на съда и
уважаване на предявените искове, е изводът на съда за незаконосъобразност на
проведения от работодателя подбор по чл.329 КТ, поради невключване на 2-ма
служители със заболявания, ползващи закрила по чл.333 КТ. Твърди се, че липсва
нормативен акт, в който изрично да е указано, че в подбора следва да участват
всички служители на длъжността, поради което и извършване на подбор без
участието на служители представили решения на ТЕЛК, не го опорочава. В тази
връзка са цитирани две решения на ВКС:
реш. №9/01.02.12г. на ВКС по гр.д. №1033/11г., IV г.о.; реш. №299/25.02.14г. на
ВКС по гр.д. №2б38/13г.
Съдът
счита твърденията на въззивника за неоснователни. Правилно в мотивите към
обжалваното решение първоинстанционният съд е приел, че за да бъде законосъобразно извършен подборът по чл.329 от
КТ следва участие при осъществяването му да вземат всички служители, заемащи
длъжността, за която са съкратени щатни бройки. Т.е. необходимо е било да
участват и да се преценят уменията и квалификацията на всички, в т.ч. и на
служителите: Т. И. Т. и Т. М.С., заемали към
10.05.2016г. длъжността „гл.специалист” в отдел „ТСУЕ” в ответната община с
идентични трудови функции. Безспорно е, че тези две лица са представили
декларации пред работодателя, че се ползват с предварителна закрила по чл.333
КТ, съгласно представени Решения на ТЕЛК, на 14.05.2016г., т.е. 4 дни след
извършения на 10.05.2016г. подбор по чл.329 КТ от комисията. Правилен е изводът
на първоинстанционния съд, че именно поради изключването от подбора на лица, които се
ползват от закрила по чл.333 от КТ, го е
опорочило и е направило уволнението незаконно. Този извод е в съответствие и
със задължителната практика на ВКС на РБ, постановена по реда на чл.290 ГПК.
Именно в цитираното в жалбата решение №9/01.02.12г.
по гр.д. №1033/11г., IV г.о. на ВКС /в същия смисъл и реш. №299/25.02.14г. на
ВКС по гр.д. №2б38/13г. III г.о./ е посочено, че при извършване
на подбора работодателят е длъжен да включи в кръга на съпоставяните работници
всички, които изпълняват идентични с тази на съкратената длъжност трудови
функции и чието трудово правоотношение е възможно да бъде прекратено. Именно
поради това, съгласно установената практика, изключването от подбора на лица,
които се ползват със закрила по чл.333 ал.1 – 4 от КТ /в настоящия случай Т. И. Т. и Т. М. С. са именно лица попадащи в
посочената хипотеза/, го опорочава и прави
уволнението незаконно. ВКС е посочил, че ако работодателят съкращава щата за
длъжност, на която са наети и лица ползващи се от такава закрила, той е длъжен
да включи тези лица в подбора и ако оценката за тях е по-лоша в сравнение с
другите съпоставяни - да предприеме необходимите действия за преодоляване на закрилата.
Едва ако тези действия са неуспешни, работодателят може законно да пристъпи към
уволнение на останалите участващи в подбора лица. В същото решение ВКС е
разгледал хипотеза, когато работници, наети на съкращаваната длъжност, се
ползват от закрила, която не може да бъде преодоляна. Като в този случай е
постановил, че работодателят не е длъжен да ги включва в подбора. Такова
включване е безпредметно – дори тези лица да се окажат най-лошо оценени от
всички съпоставени работници, те не могат да бъдат уволнени. Видно от
решението, такава е закрилата по чл.333 ал.5 и 6 от КТ. Бременни или в
напреднала процедура „ин витро” работнички, както и работници, ползващи отпуск
поради бременност и раждане, не могат да бъдат уволнени поради съкращаване на
щата и намаляване на обема на работата при никакви условия. ВКС е посочил, че при
това положение включването им в подбора е безпредметно, а извършването на
подбор без тяхно участие не го опорочава.
Настоящия случай не попада в тази хипотеза, тъй като нито
един от двамата служители- Т. И. Т.и Т.М. С., не се ползва със
закрилата по чл.333 ал.5 и 6 от КТ, и включването им в подбора по чл.329 КТ е
било задължително, респ. неучастието им в този подбор е довело до
незаконосъобразност на уволнението.
При
това положение, искът по чл.344 ал.1 т.1 КТ, като основателен правилно е бил уважен
от първоинстанционния съд.
Като правилни и законосъобразни се преценят изводите на ЕРС досежно исковете с правно основание чл.344 ал.1 т.2 и т.3 от КТ. Посочените искове имат акцесорен характер и уважаването им се предпоставя от признаването на уволнението за незаконно и неговата отмяна. С оглед уважаването на иска за отмяна на уволнението като незаконно, то съдът намира че и тези искове правилно са били уважени от първоинстанционния съд, и обжалваното решение на ЕРС следва да бъде потвърдено и в тази му част.
Ето защо решението на ЕРС, като правилно и
законосъобразно, следва да се потвърди на основание чл.271 ал.1 ГПК. Въззивният съд напълно споделя мотивите
към решението на първоинстанционния съд, и на основание чл.272 ГПК препраща към
тях.
При този изход на делото,
жалбоподателят следва да заплати на въззиваемия Х.С.Х. сумата от 800 лв.
-съдебни разноски пред въззивната инстанция. Съдът намира за неоснователно
възражението на въззивника за прекомерност на адвокатското възнаграждение,
заплатено от Х.. От съдържанието
на правната норма на чл.78 ал.5 от ГПК следва, че критерият „прекомерност” има
две кумулативни и взаимно съпоставими измерения: действителната фактическа и
правна сложност на делото и минимално определеното адвокатско възнаграждение,
съобразно чл.36 ал.2 от ЗА.
При определяне размера на дължимото адвокатско възнаграждение при необходимост
от неговото намаляване съдът е обвързан единствено от минимално установения
размер по чл.36, ал.2 от ЗА. Действителният размер на възнаграждението следва
да се определи според фактическата и правна сложност на делото и вида на
съответната адвокатска услуга. В чл.7, ал.1, т.1 от Наредбата е посочено, че минималното
възнаграждение за защита и
съдействие за отмяна на уволнение /чл. 344, ал.1, т.1 от КТ/ или за
възстановяване на работа /чл. 344, ал.1, т.2 от КТ/, когато искът е предявен
самостоятелно, е не по-малко от размера на МРЗ за страната към момента на
сключване на договора за правна помощ или на определяне на възнаграждението по
реда на чл.2; за трудови дела с определен интерес - съобразно ал.2. В чл.7,
ал.2, т.2 от Наредбата е посочено, че по дела с интерес от 1000 до 5000 лв. –
минималното възнаграждение е 300 лв. + 7 % за горницата над 1000 лв. МРЗ за
страната към момента на сключване на договора 21.03.2017г. е 460 лв. /ПМС№22/26.01.2017г./. По оценяемия иск минималният размер на
адвокатското възнаграждение, определен съобразно разпоредбата на чл. 7, ал. 2,
т. 2 от Наредба № 1 е в размер 339,92лв. При тези данни, ЯОС приема, че съобразно
установените в Наредба №1 минимални размери на адвокатските възнаграждения, че адв. възнаграждение, следва да бъде определено на 799,92лв,
а тъй като въззиваемият е заплатил адв.
хонорар 800лв., твърденията за прекомерност на разноските, са
неоснователни.
Водим от изложеното, Ямболският окръжен съд
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА Решение №9/01.02.2017г.,
постановено по гр.д.№477/2016г. по описа на EРС.
ОСЪЖДА ОБЩИНА СТРАЛДЖА, с
ЕИК-000970432 да заплати на Х.С.Х. сумата 800лв.-направени разноски пред
настоящата инстанция
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1/
2/