Р Е Ш Е Н И Е

№ 33 31.03.2017 г. гр.Ямбол

В ИМЕТО НА НАРОДА

ЯМБОЛСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, II-ри въззивен наказателен състав на осми март 2017 година

в публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАСИЛ ПЕТКОВ

ЧЛЕНОВЕ: ПЕТРАНКА ЖЕКОВА

ГЕРГАНА КОНДОВА

Секретар: М.К.

Прокурор: Г.Г.

като разгледа докладваното от съдия КОНДОВА

ВНОХД № 39 по описа на съда за 2017 година, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството пред Ямболски окръжен съд е по реда на чл.313 и сл. от НПК.

Образувано е по жалба на служебно назначения защитник - адвокат от АК-Ямбол на подсъдимата Н.Г.Д., ЕГН ********** против Присъда № 146/20.12.2016 г., постановена по НОХД № 862 по описа на Районен съд – гр.Ямбол за 2016 г.

С обжалваната присъда съдът е признал подс.Н.Г. за виновна в това, че на неустановен ден в периода от 21.05.2014 г. до 21.08.2014 г. в гр.Ямбол, в магазин, собственост на *** ООД - гр.Ямбол, находящ се на ул.Г. И. № 189, в качеството си на длъжностно лице - продавач консултант, е присвоила чужди пари - сумата от 4 359,60 лв., собственост на *** ООД - гр.Ямбол, поверени й да ги управлява - престъпление по чл.201 от НК, поради което и при условията на чл.54 от НК й е наложено наказание лишаване от свобода за срок от две години, което на осн.чл. 66 ал.1 от НК е отложено за изпълнение за изпитателен срок от четири години, както и наказание лишаване от право да заема длъжност, свързана с пазене и управление на чуждо имущество за срок от три години.

С присъдата, подс.Н.Г. е осъдена да заплати на гражданския ищец *** АД - гр.Ямбол, в качеството му на правоприемник на *** ООД – гр.Ямбол, сумата от 4 359,60 лв., представляваща обезщетение за причинени имуществени вреди, ведно със законната лихва, считано от датата на увреждането – 21.08.2014 г., до окончателното й изплащане.

Подсъдимата е осъдена да заплати и направените по делото разноски.

Във въззивната жалба се навеждат доводи за неправилност и необоснованост на присъдата, поради което се иска отмяна на същата и постановяване на нова такава, с която подсъдимата да бъде призната за невиновна и оправдана по повдигнатото й обвинение. Счита се, че обвинението не е доказано по несъмнен и категоричен начин. Според защитника, доказателствената съвкупност не доказва качеството на длъжностно лице на подсъдимата. Твърди, че ако все пак се приеме, че качеството на длъжностно лице е доказано, то е налице солидарна отговорност на Г. с други две служителки на дружеството/свидетелките Р.А. и Г.Т./, с които същата е работила през инкриминирания период. В допълнение се изтъква, че съдът безкритично е приел описаното в обвинителния акт, че присвояването е извършено еднократно на неустановена дата и не е приложена разпоредбата на чл.26 от НК при наличие на основание за това, което е довело до постановяване на една порочна присъда.

В съдебно заседание ОП-Ямбол редовно призована изпраща представител. Последният счита, че въззивната жалба е неоснователна и моли съда да я остави без уважение като такава, а присъдата като правилна и обоснована да бъде потвърдена.

Въззиваемата страна–граждански ищец ***АД-Ямбол, редовно призована изпраща процесуален представител. Последният изразява становище за неоснователност на въззивната жалба и моли съда да потвърди присъдата в гражданско-осъдителната й част като правилна и обоснована.

Въззивницата-подсъдима Н.Г. не се явява в съдебно заседание и производството по отношение на същата се проведе по реда на чл.269, ал.3, т.4, б.”а” от НПК. Служебно назначения й защитник-адвокат от АК-Ямбол поддържа жалбата и моли същата да бъде уважена по изложените в нея съображения.

Съдът, след като се запозна с изложеното във въззивната жалба, доводите на страните и обсъди поотделно и в тяхната съвкупност доказателствата, след цялостна проверка на атакувания съдебен акт и в съответствие с правомощията му по чл.313 и сл. от НПК, констатира от фактическа и правна страна следното:

Въззивната жалба е процесуално допустима като подадена от лице, имащо право и интерес да обжалва и в срока по чл.319, ал.1 от НПК, а разгледана по същество се преценя като неоснователна, поради следните съображения:

На база събраните по делото доказателства, анализирани подробно от районния съд, последният е приел фактическа обстановка, която в нейната цялост кореспондира с доказателствената съвкупност, с изключение на фактите относими към начина /механизма/ на извършване на вмененото във вина на подсъдимата престъпление. Въззивният съд приема за безспорно установено следното:

Подсъдимата Н.Г. и свидетелката Р.А. били регистрирани в "Бюро по труда"Ямбол, откъдето през месец март 2014 г. били насочени за заемане на длъжността „оператор въвеждане на данни" по Проект „От обучение към заетост 2014 г." в ***ООД-Ямбол, чийто основен предмет на дейност бил производство на сладолед. При входа на цеха за производство на сладолед се намирал фирмен магазин за продажба на сладолед и млечни продукти, в който през активния летен сезон работили по двама продавач-консултанти.

Със заповеди № 93 и 94 от 13.03.2014г., по реда на чл.120 от КТ на подсъдимата и на свидетелката Р.А. било възложено извършването на друга работа в предприятието, а именно - да изпълняват длъжността „продавач-консултант" във фирмения магазин на дружеството, находящ се на ул. Г.И. № 189 в гр. Ямбол. Задълженията им като продавач-консултанти се изразявали в извършване на продажби на стоки, произведени от дружеството, чрез маркирането им на електронен четец на касата в магазина и издаване на касов бон от фискално устройство за извършените продажби, както и в отчитане парите от продажбите в касата на магазина. При постъпването им на работа в магазина била извършена инвентаризация и наличната стока била предадена на подсъдимата и на св.А. с протокол. По силата на заповедите, а и на основание устно разпореждане от работодателя, двете носели материална отговорност във връзка с опазване и управление на поверените им стоки и парите от продажбата на стоките.

След края на първоначалната част от програмата - 20.05.2014 г., подсъдимата Н.Г. и свидетелката Р.А. продължили да работят в търговското дружество. На 20.05.2014г. подсъдимата сключила трудов договор № 2212 със срок до 21.08.2014г. за длъжността „оператор въвеждане на данни" в отдел пласмент. Със заповед № 100 от 20.05.2014 г., на основание чл.120 от КТ отново й било възложено да изпълнява и длъжността „продавач-консултант" във фирмения магазин на дружеството, със същите трудови функции и произтичащите от тях задължения, в т.ч. и тези, свързани с пазене и управление на стоките и парите от продажбата на стоките.

През месец май 2014 г. подсъдимата Г. получила здравословни проблеми. Поради нужда от средства за лечение решила да вземе пари от продажбата на стоки, собственост на *** ООД - гр. Ямбол. Затова, в периода от 21.05.2014 г. до 21.08.2014 г., винаги когато била втора смяна на работа, подсъдимата продавала стоки, собственост на дружеството, без да ги маркира и без да издава касов бон за извършените продажби. Сумите от тези продажби на обща стойност от 4 359,60 лева, подс.Г. взела за себе си и не ги отчела в касата на магазина.

От извършената от районния съд служебна справка в търговския регистър и от представеното от повереника на търговското дружество Удостоверение изх. № 20151012094732 от 12.10.2015г., издадено от Агенция по вписванията, се установява, че след извършване на деянието била вписана промяна в правно-организационната форма на *** ООД -гр. Ямбол, като същото е преобразувано в *** АД - гр. Ямбол.

От приложената по делото Справка за съдимост рег. №1042 от 22.07.2016 г. на БС при РС-Ямбол се установява, че към момента на извършване на престъплението, подсъдимата е реабилитирана по право по НОХД № 64/2008г. на ЯРС, с присъдата / в сила от 11.04.2008г./ по която е била осъдена за престъпление по чл.206, ал.3 вр. ал.1 вр. чл.26, ал.1 от НК на една година и шест месеца лишаване от свобода, което наказание на осн.чл.66, ал.1 от НК е било отложено за изтърпяване за изпитателен срок от три години и шест месеца.

За да приеме за установена горната фактическа обстановка контролният съд кредитира показанията на свидетелите К.К., Д.Х., А.Х., Р.А., Г.Т. и И.С., тъй като същите са логични, последователни и безпротиворечиви. Същите напълно кореспондират с обясненията на подсъдимата, дадени от нея в хода на досъдебното производство пред съдия и приобщени към доказателствения материал чрез прочитането им на осн.чл.279, ал.1, т.2 от НПК, в които Г. прави пълни самопризнания относно тези приети факти.

Въззивният съд кредитира и заключението по назначената по делото съдебно-счетоводната експертиза, тъй като същото е обективно и компетентно.

При така установената от контролния съд фактическа обстановка, настоящият състав счита, че предлаганата и поддържана от прокурора квалификация на извършеното престъпление по чл.201 от НК без приложението на чл.26, ал.1 от НК е неправилно смекчена. В тази връзка въззивният съд се съгласява с възражението на защитата, че в случая установените по делото фактически обстоятелства водят до извод за извършено от подсъдимата престъпление длъжностно присвояване в условията на продължавано престъпление по смисъла на чл.26, ал.1 от НК. В конкретния случай обаче съдът е ограничен в приложението на цитираната разпоредба от НК, т.к. същото би довело до съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението доколкото в обстоятелствената част на обвинителния акт не са изложени твърдения, свързани с осъществена от страна на подсъдимата продължавана престъпна дейност. Контролният съд счита, че приложението на чл.26, ал.1 от НК при липса на извършено от прокурора в първоинстанционното производство изменение на обвинението би довело до засягане правото на защита на подсъдимата и в крайна сметка до неправомерно влошаване на наказателноправното й положение, т.к. продължаваното престъпление всъщност е форма на усложнена престъпна дейност и съответно води до по-тежки наказателноправни последици. Правната квалификация е определена от прокурора и обвинителният акт е този, който очертава рамките и предмета на доказване в съдебната фаза на наказателното производство. В обема на очертаното обвинение в случая е постановен първоинстанционния съдебен акт. Съдебната практика отдавна е изяснила, че когато правната квалификация в обвинителния или съответния съдебен акт е неправилно смекчена, но липсва процесуална възможност за поправянето ѝ по делото, такава правна квалификация трябва да бъде запазена, защото търсенето на някаква вместо действителната по-тежка отговорност, макар и плод на противоречие, във всички случаи заслужава и следва да бъде предпочетено пред алтернативата за извършено престъпление да не бъде търсена никаква отговорност /Р-587-2006-1 н.о./. Поради това въззивната инстанция счита, че няма друга процесуална възможност освен да приеме правната квалификация на обвинението, каквото е направил правилно и първостепенния съд с постановената присъда.

Доводът на защитника, че подсъдимата няма качеството на длъжностно лице се преценя от въззивният съд като неоснователен. Подсъдимата към инкриминирания период е имала качеството длъжностно лице по смисъла на чл.93, т.1, б.”б” от НК, т.к. е осъществявала и изпълнявала функциите на длъжността продавач - консултант. Съгласно разпоредбата на чл.93, т.1, б.”б” от НК, длъжностно лице е това, на което е възложено да изпълнява със заплата или безплатно, временно или постоянно работа, свързана с управление на чуждо имущество в юридическо лице, в конкретния случай – ***ООД – гр.Ямбол. От събраните по делото доказателства, включително и от обясненията на подсъдимата, се установява, че по силата на Заповеди № 94/13.03.2014 г. и № 100/21.05.2014 г. на основание чл.120 от КТ на Н.Г. е било възложено и фактически същата е изпълнявала функции, присъщи на длъжността продавач-консултант в магазина на търговското дружество, изразяващи се в управление на чужди пари, поверени й от дружеството. Обстоятелството, че подсъдимата не е подписала длъжностна характеристика за длъжността продавач-консултант не игнорира качеството й на длъжностно лице. Съгласно трайната съдебната практика, длъжностно лице по смисъла на закона е и това, на което устно се възложи от ръководителите да изпълняват такива задължения по пазене и управление на чуждо имущество, като е достатъчно само фактически лицето да е встъпило в изпълнение на функциите си по пазене и управление на имущество-какъвто е и настоящият случай.

Въззивният съд не приема довода на защитника, че липсата в активите на дружеството би могла да се дължи на неправомерното поведение и на трети лица /другите две служителки на дружеството - Р.А. и Г.Т./, а не само на поведението на подсъдимата. В обясненията си Н.Г. ясно посочва, че тя сама е присвоила процесната парична сума и че липсата е причинена единствено от нейните действия, а не и от действията на нейните колежки.

Относно вида и размера на наложеното наказание на подсъдимата:

Районният съд се е съобразил с всички смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства и правилно и обосновано е приел, че на подсъдимата следва да й бъде наложено наказание при условията на чл.54 от НК, тъй като не са налице многобройни смекчаващи вината на подсъдимата обстоятелства, при които и най-лекото предвидено в закона наказание да се оказва несъразмерно тежко спрямо извършеното. Наложеното наказание две години лишаване от свобода, с приложение на чл.66 ал.1 от НК, както и лишаване от право да заема длъжност, свързана с пазене и управление на чуждо имущество за срок от три години, е справедливо и напълно съответства на степента на обществената опасност на деянието и на личността на извършителя. Наложеното наказание е определено при превес на смекчаващите вината обстоятелства и под средния към минималния предвиден в закона размер, поради което не са налице основания за неговото намаляване.

При горния изход на делото правилно и обосновано подсъдимата е осъдена да заплати на ощетеното юридическо лице-граждански ищец *** АД – гр.Ямбол, в качеството му на правоприемник на *** ООД – гр.Ямбол, сумата от 4 359.60 лв., представляваща обезщетение за причинени имуществени вреди, ведно със законната лихва, считано от датата на увреждането – 21.08.2014 г., до окончателното й изплащане, както и направените по делото разноски.

Водим от гореизложеното и на осн.чл.334, т.6 от НПК, Ямболски окръжен съд

Р Е Ш И:

ПОТВЪРЖДАВА Присъда № 146/20.12.2016 г., постановена по НОХД № 862 по описа на Районен съд – гр.Ямбол за 2016 г.

Решението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.