РЕШЕНИЕ

Председател: Диана Фарфарова Членове: Петранка Жекова Иван Иванов

Секретар Ив.З. Прокурор Е.Гоцев

Като разгледа докладваното от съдия Жекова

Внохд. № 164 по описа за 2016г. За да се произнесе взе предвид следното:

Въззивното производство е образувано по жалба на подсъдимия Д.И.Г., депозирана чрез служебно назначения му защитник адв.Д.А., против присъда № 11/ 17.03.201 бг.постановена по нохд № 52/2016г.по описа на Районен съд- Елхово.

С обжалваната присъда въззивника подсъдим Д.Г. е признат за виновен в това, че на 12.08.2015г.в периода от 13,30часа до 17,10часа в с.Малко Шарково, обл.Ямбол, от постройка в стопански двор, действайки като извършител, е отнел чужда движима вещ парична сума в размер на 150лв. от владението на собственика им Х.Х.Н, без негово съгласие с намерение противозаконно да я присвои, като деянието е извършено в условията на повторност и случая не е маловажен, поради което и на основание чл. 195 ал.1 т.7, вр.с чл.194 ал.1, вр.с чл.28 ал.1 и чл.55 ал.1 т.1 от НК е осъден на 4 месеца лишаване от свобода, което на осн.чл.60 ал.1, във вр.с чл.61 т.2 от ЗИНЗС да изтърпи при първоначален строг режим в затвор или затворническо общежитие от закрит тип.

Подс.Г. е признат за невиновен и на основание чл.304 от НПК е оправдан в това да е извършил кражба за разликата от 150лв.до 500лв.

На осн.чл.68 ал.1 НК е приведено в изпълнение наказанието пет месеца лишаване от свобода наложено с определение по нохд № 598/1 Зг.по описа на PC-Елхово, като е определен първоначален строг режим на изтърпяване на това наказание и същото да се изтърпи в затвор или затворническо общежитие от закрит тип.

Подс.Г. е осъден да заплати направените по делото разноски, а паричната сума от 140лв. приложена по делото като веществено доказателство да се върне на собственика й Х.Н.

Във въззивната жалба се излагат доводи за неправилна правна квалификация на инкриминираното деяние, като се сочи, че същото следва да бъде квалифицирано като маловажен случай и наказанието лишаване от свобода да се замени с пробация.

Участващият по делото прокурор пледира за неоснователност на жалбата като прави искане да се потвърди първоинстанционния съдебен акт.

В съдебно заседание въззивникът Д.Г. участва лично и със служебно назначения си защитник адв.А., чрез който поддържа жалбата. Пледира се инкриминираното деяние да бъде преквалифицирано по чл.194 ал.З НК, като му се наложи наказание пробация.

Окръжен съд- Ямбол в настоящия въззивен състав след като обсъди доводите в жалбата, пледоарията на защитника на поде.Г. и заключението на прокурора, съгласно правомощията си по чл.313 и чл.314 от НПК извърши цялостна служебна проверка на обжалваната присъда приема следното:

Жалбата е процесуално допустима, тъй като е подадена в срока по чл.319 ал.1 от НК и от лице имащо право и интерес да обжалва. Разгледана по същество същата се явява основателна, по следните съображения:

Приетата от районния съд фактическа обстановка е правилна и обоснована, тъй като напълно се подкрепя от събраните на съдебното следствие писмени и гласни доказателства. Същата не се оспорва и от подсъдимия.

Безспорно е установено, че на 12.08.201 бг.подсъдимият Г. работел като общ работник на стопанския двор стопанисван от св.Х.Н и семейството му. В период от време между 13,30часа и 17,10часа на посочената дата подсъдимият е минал покрай жилищната постройка в стопанския двор, в която живеели неговите работодатели. Забелязвайки, че единия от прозорците е отворен и , че в къщата няма никой у него възникнал внезапен умисъл да влезе вътре за да извърши кражба. Първо свалил поставената мрежа против насекоми, а след това бутнал отворения прозорец и влязъл в едната от стаите. От чекмедже на шкаф намиращ се вътре взел три банкноти от по 50лв. и излязъл по обратния път. След това решил да върне взетите преди това заеми, на св.М.Г предал 10лв., а на св. Н.Н- 20 лв. Същата вечер след като св.Х.Н установил извършената в дома му кражба сигнализирал РУ- Елхово.

Подсъдимият признал за извършената кражба на пари на стойност 150лв., като с протокол за доброволно предаване на 12.08.2015г.предал 120лв., а св.Н.Н. предал дадените му от подсъдимия 20лв.

При извършения оглед на местопрестъпление е открита и снета дактилоскопна следа от външната страна на рамката на прозореца. От заключението на изготвената дактилоскопна експертиза е видно, че процесната следа е оставена от дясната длан на подсъдимия.

За да приеме горната фактическа обстановка районният съд правилно и обосновано е кредитирал обясненията на подсъдимия, показанията на св.Н.Н., показанията на св.М.Г дадени на досъдебното производство и прочетени на съдебното следствие, частично показанията на св.Х.Н, като и заключението на дактилоскопната експертиза и показанията на вещото лице. Съдът е направил подробен анализ на доказателствата и поради липса на обжалване в тази насока въззивната инстанция намира за ненужно да преповтаря вече изложените съображения.

При правилно установена фактическа обстановка решаващата съдебна инстанция е направила правилен правен извод, че подсъдимият е автор на инкриминираното му престъпление кражба на 150лв., като за предявеното му обвинение за разликата до 500лв.е оправдан. Поради липса на протест от страна на Районна прокуратура - Елхово присъдата в оправдателната й част е влязла в сила и не подлежи на въззивен контрол.

За да приеме, че подсъдимият е осъществил от обективна страна състава на престъпление по чл.195 ал.1 т.7, вр.с чл.28 ал.1 НК районният съд е приел, че са налице и двете законови кумулативни предпоставки, а именно подсъдимият е осъждан преди това за същото по вид престъпление- кражба и деянието не представлява маловажен случай. Първата предпоставка безспорно е налице, тъй като подсъдимият е осъден с определение по нохд № 279/3.120.201 Зг.за престъпление по чл.194 ал.1 НК на 5 месеца лишаване от свобода. На основание чл.66 ал.1 НК изтърпяването на това наказание е отложено за изпитателен срок от три години, считано от влизане на определението в сила т.е.3.10.201 Зг. От изложеното е видно, че подсъдимият преди да извърши инкриминираното престъпление е осъждан за същото по вид престъпление и не са изтекли 5 години от изтичането на изпитателния срок. В случая деянието е извършено в изпитателния срок. Въззивният съд обаче не споделя формалните съображения поради които е прието, че извършената от подсъдимия кражба на 150лв.не представлява маловажен случай. Касае се за кражба на стойност 150лв., което е значително по- малко от минималната работна заплата, още в деня на отнемането подсъдимият е възстановил и е помогнал да бъдат възстановени 140лв., направил е пълни самопризнания, с което е улеснил разкриването на престъплението. Приетото от съда отегчаващо вината обстоятелство- извършването на престъплението в изпитателния срок на друго осъждане не следва да се приема като такова , тъй като предишното осъждане е елемент от фактическия състав на престъплението по чл.195 ал.1 т.7 НК. Начина на проникване в жилището на св.Н. също не следва да се приема като отегчаващо вината обстоятелство, тъй като подсъдимият не е използвал някакви изключителни умения или ловкост за да отвори мрежата за насекоми и да влезе в стаята на първия етаж през отворения прозорец.

По изложените съображения съдът счита, че извършеното от подсъдимия деяние следва да се преквалифицира от такова по чл.195 ал.1 т.7 в престъпление по чл.194 ал.З, вр.с ал.1 НК, тъй като представлява маловажен случай.

За инкриминираното престъпление по чл. 194 ал.З, вр.с ал.1 НК законодателя е предвиди три алтернативни наказания: лишаване от свобода до една година или пробация, или глоба от 100 до 300лв.

При определяне вида и размера на наказанието следва да се вземат предвид смегчаващите вината обстоятелства- пълните самопризнания на подсъдимия, оказаното съдействие на досъдебното производство и на съдебното следствие за разкриване на обективната истина, възстановяването на по- голямата част от предмета на престъплението. От отнетите 150лв.са възстановени 140лв. Като отегчаващо вината обстоятелства следва да се приеме предишното осъждане на подсъдимия за същото по вид престъпление и обстоятелството, че е извършил инкриминираното престъпление в изпитателния срок на предходното осъждане. В предвид горното проверяващата съдебна инстанция счита, че на поде.Г. следва бъде определено наказание по втората алтернатива-пробация при превес на смегчаващите вината обстоятелства.

По тези съображения съдът счита, че присъдата следва да бъде изменена в частта относно вида на наложеното наказание, като вместо 4 месеца лишаване от свобода подсъдимия да бъде осъден на пробация, със следните пробационни мерки: задължителна регистрация по настоящ адрес *** за срок от 6 месеца, с периодичност на явяването два пъти седмично и задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от 6 месеца.

В предвид вида на определеното наказание присъдата в частта относно определения първоначален режим на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода следва да бъде отменена.

В предвид осъждането на подсъдимия на наказание пробация въззивната инстанция счита, че следва да бъде отменено приложението на чл.68 ал.1 НК по отношение на наложеното по нохд № 598/1 Зг. условно наказание лишаване от свобода, тъй като тази разпоредба се прилага само в случаите, в които за второто престъпление се налага наказание лишаване от свобода. По отношение на подсъдимия въззивният съд налага наказание пробация, поради което не е налице едната от кумулативните законови предпоставки на чл.68 ал.1 НК.

При извършената служебна проверка на присъдата съдът счита, че същата следва да бъде изменена и в частта, в която съдът е посочил в диспозитива, че при извършването на престъплението подсъдимият е „действал като извършител". Против поде.Г. е предявено обвинение и същия е признат за виновен в това, че е извършил процесната кражба сам, а не в съучастие с други лица, поради което е ненужно да се сочи, че е действал в качеството на извършител. Същия не би могъл да извърши сам престъпление ако не е извършител на същото, такова уточняване се прави само когато е налице съучастие. По тези съображения термина „действайки като извършител" следва да бъде отменен.

Въззивната инстанция констатира и допусната техническа грешка , тъй като съдът е посочил, че присъдата е постановена на 17.03.2015г., а от протокола на проведеното съдебно заседание е видно, че същото е проведено на 17.03.2016г., като на тази дата и през тази година е постановена присъдата. По тези съображения следва бъде поправена и допуснатата техническа грешка като се счита, че присъдата е постановена на 17.03.2016г., вместо през 2015г.

По изложените съображения съдът счита, че обжалваната присъда следва да бъде изменена както следва:

да се преквалифицира инкриминираното деяние вместо по чл.195 ал.1 т.7, вр.с чл.28 ал.1 НК на такова по чл.194 ал.З, вр.с ал.1 НК ;

да се измени основанието за налагане на наказание, както вида и размера на наложеното такова - вместо по чл.55 ал.1 т.1 НК наказанието да се наложи по чл.54 НК и вместо наказание 4 месеца лишаване от свобода, което на основание чл.60 ал.1, вр.с чл.62 т.2 от ЗИНЗС следва да се изтърпи при първоначален строг режим в затвор или затворническо общежитие от закрит тип на подсъдимия да се наложи наказание пробация със следните пробационни мерки: задължителна регистрация по настоящ адрес *** за срок от 6 месеца, с периодичност на явяването два пъти седмично и задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от 6 месеца;

да се отмени приложението на чл.68 ал.1 НК;

да се отмени в в първия диспозитив на присъдата израза „действайки като извършител" и

да се измени в заглавната страницата на присъдата, като вместо постановена на 17.03.2015г. да се счита за постановена на 17.03.2016г.

В останалата част присъдата следва да бъде потвърдена.

Водим от горното и на основание чл.337 ал.1 т.2, вр.с чл.334 т.З и чл.338 от НПК , Ямболския окръжен съд ,