Р Е Ш Е Н И Е
№ 118 03.12.2018 г.
гр.Ямбол
Ямболският Окръжен съд, II-ри въззивен наказателен
състав
на 14 ноември 2018 година
В публично заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАСИЛ П.
ЧЛЕНОВЕ: 1. ГЕРГАНА КОНДОВА
2. ТОНКА МАРХОЛЕВА
Секретар: M. Koматарова
Прокурор: Г. Г.като
разгледа докладваното от мл. съдия М
ВНОХД
№ 234 по описа на съда за 2018
година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството пред настоящия състав е образувано
по повод въззивна жалба на упълномощения защитник - адв. М.А. *** на подс. Д.П.И.,
ЕГН **********, против Присъда № 114/17.07.2018 г., постановено по НОХД №
340/2018 г. по описа на Районен съд Ямбол.
С присъдата, подс. Г. е признат за виновен в осъществяване на престъпление по чл. 343б, ал. 3 от НК, поради което и при условията на чл. 54 от НК е осъден на една година лишаване от свобода, което да бъде изтърпяно при първоначален общ режим, както и на глоба в размер на 500 лв. На основание чл. 343г от НК подсъдимият е лишен от право да управлява МПС за срок от една година.
С обжалваната
присъда на основание чл. 68, ал. 1 от НК е приведено в изпълнение
наложеното с Определение № 137/10.11.2015 г. по НОХД № 1058/2015 г. на ЯРС
наказание от шест месеца лишаване от свобода, което да бъде изтърпяно при
първоначален общ режим и на основание чл. 59, ал. 4 от НК е зачетено времето,
през което И. е бил лишен по административен ред от право да управлява МПС,
считано от 08.09.2017 г. Подсъдимият е осъден да заплати направените по делото
разноски в размер на 74,06 лева по сметката на ЯРС. Освен това е разпоредено
иззетото по делото веществено доказателство - 1 бр. тестова касета от
техническото средство Drugtest *****, с REF № *****, LOT № *****, след влизане на
присъдата в сила, да бъде унищожена.
В подадената от защитника въззивна жалба се
твърди, че присъдата е незаконосъобразна, необоснована и несправедлива,
постановена при нарушения на материалния и процесуалния закон. Претендира се
последната да бъде отменена, а И. признат за невиновен по така повдигнатото му
обвинение по чл. 343б, ал. 3 от НК. Претендират се направените от подсъдимия
разноски по делото.
В
съдебно заседание прокурорът пледира за потвърждаване на присъдата на
първоинстанционния съд. Счита, че са събрани всички доказателства, необходими
за разкриване на обективната истина, както и че съдът им е направил подробен
анализ, вследствие на който е стигнал до правилен извод относно авторството и
квалификацията на деянието.
В съдебно заседание въззивникът – подс. Д.П.И. участва лично. Оттегля представителната власт на
адв. А. и упълномощава адв. А. от САК, която поддържа депозираната въззивна
жалба и моли съда да я уважи. Излага съображения в допълнение към въззивната
жалба, като оспорва
процесуалната годност на ползваните от първоинстанционния съд доказателствени
средства - резултати от „*****5000” и свидетелските
показания на полицейските служители. Защитата оспорва и приложимостта на
отменената Наредба № 30/2001 г. за установяване с въпросното техническо средство „*****5000” употребата
на наркотичните вещества амфетамин и метамфетамин, наложило заменянето й с
новата Наредба № 1/2017 г. (в сила от 29.09.2017 г.), но след момента на
извършване на инкриминираното деяние. Подробни съображения са изложени в
посока на това, че метамфетаминът и амфетаминът не са
упойващи вещества, а психотропни такива и като такива последните не са включени
в Списък 1 и Списък 2 към Единната конвенция за упойващите вещества от 1961 г.,
към които единствено препраща пар. 1, т. 9 от ДР на ЗКНВП. Поради това тяхната
употреба не можело да се установява по реда на Наредба № 30/2001 г., а само
посредством химическа експертиза. В този смисъл моли за отмяна на първоинстанционната
присъда и оправдаване на подсъдимия, алтернативно за намаляване на наложеното
наказание с приложение чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК под законоустановения минимум.
В дадената последна дума подс.
Д.И. моли да бъде оправдан.
Съдът,
след като се запозна с изложеното във въззивната жалба, доводите на страните и
обсъди поотделно и в тяхната съвкупност доказателствата, след цялостна проверка
на атакувания съдебен акт и в съответствие с правомощията му по чл. 313 и сл. от
НПК, констатира следното:
Въззивната
жалба е процесуално допустима като подадена от лице имащо право на жалба и в
сроковете по чл. 319, ал. 1 от НПК. Разгледана по същество се преценя като неоснователна
по следните съображения:
Възприетата
от първоинстанционния съд фактическа
обстановка е в съответствие и се подкрепя от събраните по делото гласни и
писмени доказателства. На базата на анализ на тези доказателства решаващият съд
е достигнал до законосъобразни и обосновани правни изводи. Според проверяващата
инстанция правилно и законосъобразно РС-Ямбол приема за безспорно установено
следното:
Сутринта на 08.09.2017 г. подс. И. управлявал
лек автомобил марка „Фолксваген“, с per. № У 7329
ВВ, собственост на К.Г.И., като се движел по ул. "Ямболска комуна" в
посока кръстовището с ул. "Преслав". В колата заедно с подсъдимия се
намирал и неговия брат - свид. М. П.И.. Около 06.20 ч. сутринта на същата дата подсъдимият
бил спрян за проверка от автопатрул на РУ-Ямбул, включващ мл. инсп. Г.Г.и П.О..
В хода на проверката полицейските служители забелязали, че подсъдимият е видимо
неадекватен, замаян и притеснен, поради което бил повикан екип на сектор „Пътна
полиция“ при ОД на МВР-Ямбол. На място
пристигнал свид. Х.Г.Х.– мл. автоконтрольор при сектор „ПП“ при ОД-МВР-Ямбол,
който извършил проба за алкохол на подсъдимия, която се оказала отрицателна.
Впоследствие на И. била извършена и проверка за употреба на наркотични вещества
посредством техническо средство дрегер „D 5000“, REF № ARJM 0045, с
прилежаща към него тестова касета с REF № *****,
LOT № *****.
Устройството отчело положителен резултат в скалите - AMP и MET, индикиращи
употреба на наркотични вещества, съотв. амфетамин и метамфетамин. На тестовата
касета било записано ЕГН на подсъдимия, след което последната била запечатана.
Служителите на "Пътна полиция" издали талон за медицинско изследване
№ 0347150/08.09.2017 г., като в посочения в талона период от време същият не се
явил в ЦСМП - Ямбол, за да му бъдат взети кръвна проба и урина.
Свид. Х сътавил на АУАН №
218498/08.09.2017 г., носещ неоспорения подпис на подсъдимия, за това, че
последният управлявал моторно превозно средство под въздействие на наркотични
вещества. С акта били иззети СУМПС №**** и СРМПС ****
на водача. АУАН е подписан от актосъставителя, един свидетел и нарушителя И.,
който не е направил възражения нито към момента на съставянето му, нито
впоследствие.
От приложения по делото протокол от
03.02.2017 г. се установява, че техническото средство „D 5000“,
№ A 0045, с който е взета положителна проба от
подсъдимия за наркотични вещества, е бил подложен на сервизна проверка на
03.02.2017 г., като след профилактиката е определен като „годен“ със срок на
валидност на проверката до 03.02.2018 г.
Приетата за несъмнена фактическа обстановка по
делото въззивният съд намира за безспорна.
Решаващият съд при установяването на фактическата
обстановка е изложил аргументи в посока кои доказателства кредитира и кои не, които аргументи въззивният съд споделя изцяло.
По отношение на датата, часа, мястото и
обстоятелствата във връзка с извършената проверка, показанието на
техническото средство „D 5000“ и обстоятелството, че
подсъдимият е отказал да даде кръв за изследване, съдът се основа на съвпадащите по съдържание свидетелски показания на свидетелите Х.и Г, съответни и на констатациите в писмените доказателства - АУАН и Протокола за извършване на проверка за
употреба на наркотични и упойващи вещества от 08.09.17 г. и талона за медицинско изследване, носещи подписа на подс. И.. В допълнение следва
да се отбележи, че правилно първоинстанционният съд е кредитирал показанията на
полицейските служители Х.и П.Г.О., които са непротиворечащи помежду и пресъздават една хронологически последователна и
логически достоверна фактическа обстановка. Според показанията на полицейските служители
подсъдимият е бил със зачервени зеници и се е държал неадекватно и видимо
притеснено по време на полицейската проверка и тъкмо поведението му ги е
накарало да се усъмнят, че той е употребил наркотични вещества, поради което
първо са го тествали за алкохол, а впоследтсвие и за наркотици. Достоверността
на възприятията на посочените свидетели по отношение на поведението и
физиологичните особености, наблюдавани у подсъдимия, се потвърждава от Протокола от извършена проверка за употреба на наркотични
вещества, талона за медицинско изследване и съставения му АУАН, подписани от И.
без възражения, както и от резултатите от извършената проверка с "D D T 5000". Липсват
данни за заболявания, приети от подсъдимия лекарства и храни преди проверката,
както и други особености на темперамента и характера му, които да доведат до
доказателствен извод, различен от този на първоинстанционния съд за това, че
подс. И. е управлявал лек автомобил след употреба нанаркотични вещества.
Твърденията на подсъдимия, че преди проверката пил от чуждо питие, в което било
възможно да има неразрешени вещества, като недостатъчно конкретизирани,
хипотетични и абстрактни, следва да се преценяват като неуспешна защитна версия.
По делото липсват данни, сочещи на друга причина за необичайните признаци и
поведение на подсъдимия, чиято достоверност да се провери чрез съпоставка с
останалата доказателствена съвкупност.
Всички посочени по-горе доказателствени материали
са непротиворечиви помежду си и в своята съвкупност те доказват обвинението
срещу подсъдимия по несъмнен начин.
При правилно изяснена фактическа обстановка
районният съд е направил напълно обосновани правни изводи, като е приел, че подсъдимият И. както от обективна, така и от субективна страна, е осъществил
състава на престъплението по чл.343б, ал.3 от НК, тъй като на 08.09.2017
г. около 06:20 часа, в гр. Ямбол, по ул.“Ямболска комуна“ до №89 в посока
кръстовище с ул. „Преслав“ управлява МПС - лек автомобил „Фолксваген“
с per. № У*** П. О., след употреба на наркотични вещества - амфетамин и метамфетамин,
установено по надлежния ред с техническо средство дрегер „D 5000“, REF №
A 0045, с прилежаща към него тестова касета с REF № *****, LOT № *****.
Амфетаминът и метаамфетаминът, чиято употреба е установена, са високорискови
наркотични вещества по смисъла на чл.3, ал.1, т.1 и
ал. 2 от Закон за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите /ЗКНВП/,
вр. Приложение №1 - Списък I – „Растения и вещества с висока степен на риск за обществено здраве, поради вредния ефект
от злоупотребата с тях, забранени за приложение в
хуманната и ветеринарна медицина” към чл.3, т.1 от Наредба
за реда за класифициране на растенията и веществата като наркотични.
За съставомерността на деянието от обективна
страна е достатъчно самото извършване на деянието – управление на
моторно превозно средство след употреба на наркотични вещества. Съставът на престъплението не свързва осъществяването
му с определена концентрация на наркотичните вещества
(за разлика от състава на престъпленията по чл.343б, ал.1 и ал.2 НК)
или установяването на неспособност дееца да управлява превозното
средство (арг. от Решение № 116/08.08.2016 г.по н.д. № 34/2016 г. на III Н.О. на ВКС). За съставомерността на деянието не се изисква настъпването
на определени общественоопасни последици – конкретен
престъпен резултат, поради което престъплението по чл.343б, ал.3 НК е
формално, на просто извършване.
Тук е мястото да бъде обсъдено и главното защитно възражение, касаещо неприложимостта на Наредба 30 от 2001 г., предвид факта. че метамфетаминът и амфетаминът не са упойващи вещества, а психотропни такива.
Действително
редът, предвиден в Наредба № 30 от 27.06.2001 г., се отнася за установяване
употребата на упойващи вещества, а амфетаминът и метамфетаминът са психотропни
вещества – те са включени в Списък II към чл.1 на
Конвенцията за психотропните вещества от 21.02.1971 г. Амфетаминът и
метамфетаминът обаче са включени и в Списък I- Растения и вещества с висока
степен на риск за общественото здраве поради вредния ефект от злоупотребата с
тях, забранени за приложение в хуманната и ветеринарната медицина – Приложение
№ 1 към чл.3, т.1 от Наредбата за реда за класифициране на растенията и
веществата като наркотични, поради което същите несъмнено са „наркотични
вещества“ по смисъла на § 1, т.11 от Закона за контрол върху наркотичните
вещества и прекурсорите (ЗКНВП).
Наредба №
30/2001 г. е издадена на основание чл.174, ал.4 от Закона за движението по
пътищата (§ 3 от ПЗР на Наредбата). Съгласно посочения текст от ЗДвП в
първоначалната му редакция (ДВ, бр.20 от 1999 г.), редът, по който се
установява употребата на алкохол или друго упойващо вещество, се определя от
министъра на здравеопазването, от министъра на вътрешните работи и от министъра
на правосъдието и правната евроинтеграция. С изменение на чл.5, ал.2, т.3 ЗДвП
(ДВ, бр.51 от 2007 г.) е въведено задължение на водача на пътно превозно
средство да не управлява превозното средство под въздействие на алкохол,
наркотици или други упойващи вещества, а с последното изменение (ДВ, бр.101 от
2016 г., в сила от 21.01.2017 г.) на водачите на ППС се забранява да управляват
превозното
средство под въздействие на алкохол и/или наркотични вещества или техни
аналози. Последната законодателна промяна е намерила отражение и в разпоредбата
на чл.174, ал.4 ЗДвП, според която редът за установяване употребата на алкохол
и/или наркотични вещества се определя с наредба на министъра на
здравеопазването, министъра на вътрешните работи и министъра на правосъдието.
Тоест, с
изменението на ЗДвП от 21.01.2017 г., в ал.3 и ал.4 забраната да не се
управлява МПС след употреба на „друго упойващо вещество” е заменена с
„наркотични вещества или техни аналози”, като е отменен § 6, т.42 от ДР на ЗДвП
с препращане с § 1 от ДР на Наредбата към даденото определение на тези понятия
в т.9 и т.11 на § 1 от ДР на ЗКНВП. Наредба № 30 от 27.06.2001 г. обаче остава
непроменена, което е нонсенс.
Съгл. чл. 15, ал. 3 от ЗНА
ако подзаконов нормативен акт противоречи на нормативен акт от по-висока степен,
правораздавателните органи следва да прилагат по-високия по степен акт. Преходните
и заключителни разпоредби (които по правило уреждат действието на закона по отношение
на заварени случаи) приети с изменението на ЗДвП от 21.01.2017 г. са
предвидили в § 10, че подзаконовите нормативни актове по прилагането на отменения закон
за движението по пътищата, запазват действието си, доколкото не противоречат на
този закон (арг. от Решение №6/06.02.2018 по дело №1098/2017 на ВКС,
НК, I н.о.) Категорично Наредба № 30 от 27.06.2001 г. не противоречи на чл.
5, ал. 3, т. 1 от ЗДвП, поради което следва изводът, че спрямо амфетамин и метаамфетамин, които несъмнено са
наркотични вещества, към инкриминираната дата 08.09.2017 г., приложим е бил старият
ред съгл. чл.5, ал.2, т.3 ЗДвП (ДВ,
бр.51 от 2007 г.) по Наредба № 30/2001 г., действаща към момента на извършване на деянието.
Неоснователно се явява в тази връзка и защитното възражение, че употребата на наркотични вещества в случая е било допустимо да бъде установена единствено чрез химическа експертиза. Законодателят е въвел алтернативност на доказателствените средства в зависимост от обстоятелствата и желанието на нарушителя при избиране на реда за установяване съдържанието на упойващи, респ. наркотични вещества. В подкрепа на този извод е и разпоредбата на чл. 2 от Наредбата от 2001 г., която сочи, че в случаите на оспорване на показанията на техническото средство по искане на водача употребата се установява чрез медицинско или лабораторно изследване. Т.е. съдържанието на наркотични вещества може да се установи както чрез използуване на техническо средство, така и чрез лабораторно изследване, като последното не е задължително. То се прави при оспорване показанията на техническото средство. При отказ на водача да получи талон за медицинско изследване, неявяване в медицинско заведение за изследване или отказ да даде кръв за изследване, меродавно е показанието на техническото средство - чл. 6 от Наредбата. В настоящия случай подобно оспорване на показанията на техническото средство не е налице, като безспорно е установена употребата на наркотични вещества, което не се и оспорва от жалбоподателя. Подс. И. е подписал АУАН без възражения, също и протокола за извършване на проверка за употреба на наркотични вещества с отразените в него показания на техническото средство – положителния тест за наличие в биологичния материал на следи от амфетамин и метамфетамин. Подписал е и издадения талон за медицинско изследване, без да се е явил в определеното лечебно заведение, за да даде кръв за анализ. При тази хипотеза е приложима разпоредбата на чл.6 от Наредбата, според която съдържанието на алкохол или упойващо вещество се установява въз основа на показанията на техническото средство, т.е. като достоверен се взема резултатът, посочен от техническия уред. Поради това медицинско изследване на кръвта посредством процедурата, предвидена в Наредбата или чрез химическа експертиза не е било необходимо. По делото не са правени възражения, обратно, са събирани доказателства за изправността на техническото средство, с което е отчетено наличието на наркотични вещества, както и че осъщественият с него тест е валиден. Показателите на приложеното като веществено доказателство техническо средство – касета, са отчетени съобразно изискванията на Методическите указания относно реда за установяване употребата на наркотични вещества от водачите на МПС с орален тест „*****5000”. Протоколът за извършената проверка е попълнен стриктно съгласно посочените указания.
От субективна страна деянието е извършено при форма на вината пряк умисъл. Деецът е съзнавал, че е употребил наркотични вещества – амфетамин и метаамфетамин и че извършва фактически действия, представляващи управление на моторно превозно средство, като съзнавайки обществената опасност на това действие, е целял неговото извършване.
Предвиденото наказание
за извършеното от И. престъпление е лишаване от свобода от една до три години,
глоба от петстотин до хиляда и петстотин лева и лишаване от право да управлява
моторно превозно средство.
За да индивидуализира наказанието правилно
първоинстанционният съд е съобразил от една страна оказаното съдействие на
полицейските служители в досъдебното производство и направените частични
самопризнания, като обстоятелства, смекчаващи неговата отговорност, а от друга
е взел предвид предходните му осъждания и нарушения на ЗДвП, високата степен на
лична обществена опасност на подсъдимия, както и обстоятелството, че И. е
управлявал МПС след употреба на две наркотични вещества, които е отчел като
отегчаващи отговорността му. Действително смекчаващите отговорността
обстоятелства не са многобройни и сред тях няма изключителни, поради което
липсва основание за приложение на чл.55 НК. Съпоставяйки съобразимите за
индивидуализацията на наказанието обстоятелства, правилно съдът е отмерил
срокът на наказанията „Лишаване от свобода“ и „Лишаване от право да управлява
моторно превозно средство“ на една година, а глобата е определена в размер от
500 лв. Този интензитет на наказателната репресия настоящият състав счете за
съответен и пропорционален на извършеното от И., доколкото така определените
наказания в пълнота ще изпълнят целите, предвидени в чл. 36 НК. Те ще дадат
възможност на И. да преосмисли своето поведение и възгледи за обществената
ценност на отношенията, свързани с осъществяване на транспорта.
Правилно е преценена и липсата на предпоставките
на чл.66 НК за отлагане на изпълнението на наложеното наказание лишаване от
свобода, доколкото И., предвид наличното
предходно осъждане на подсъдимия на лишаване от свобода, в изпитателния срок на
наказанието по което последният извършва процесното деяние. Поради това
настоящият състав намира, че съгл. чл. 68 ал.1 НК следва да бъде приведено
наложеното с присъдата по присъда по НОХД 1058/15 г. наказание от шест месеца
лишаване от свобода при първоначален общ режим.
На основание чл. 59, ал. 4 НК НК първостепенният
съд правилно е приспаднал времето, през което подсъдимият е бил лишен от право
да управлява моторно превозно средство.
Разпоредено е унищожаването на вещественото
доказателство техническо средство 1 бр. тест касета № A , REF№ *****, като вещ
без стойност. Настоящият състав намира,
че извършена проба следва да остане за
съхранение по делото до внасянето му в архив, като бъде унищожено след изтичане
на срока за съхранение.
При горния
изход на делото, правилно съдът се е произнесъл относно направените по делото
разноски и дължимата държавна такса.
Водим от горното, Ямболски окръжен съд
Р Е Ш И:
ИЗМЕНЯ Присъда № 114/17.07.2018 г., постановена по НОХД № 340/2018 г. по описа на Районен съд Ямбол, като я ОТМЕНЯ в частта, с която е разпоредено иззетото по делото веществено доказателство - 1 бр. тестова касета от техническото средство D , с REF № *****, LOT № *****, след влизане на присъдата в сила, да бъде унищожена, вместо което
ПОСТАНОВЯВА вещественото доказателство - 1 брой касета от техническо
средство D с REF № *****, LOT № *****, да остане по делото за срока на
съхранението му в архив, като бъде унищожено след изтичане на срока.
ПОТВЪРЖДАВА Присъда
№ 114/17.07.2018 г., постановена по НОХД № 340/2018 г. по описа на Районен съд
Ямбол в останалата част.
Решението е окончателно и не подлежи
на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:1. 2.