Р ЕШЕНИЕ

гр.Ямбол 04.12.2017 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Ямболският окръжен съд, гражданска колегия, в публично заседание на десети октомври две хиляди и седемнадесета година в състав:

Председател: Д.Кючуков

Членове: Н. Иванов

Г. Вълчанова

след като разгледа докладваното от съдията Д. Кючуков в.гр.д. № 262/2017г. по описа на Ямболския окръжен съд, за да се произнесе, взе предвид следното:

В Ямболския окръжен съд е постъпила жалба от "ЮРОБАНК БЪЛГАРИЯ" АД срещу решение № 262/02.05.2017 г. по гр.д. № 3117/2015 г. по описа на Ямболския районен съд, с което се обявява, на осн. чл.26 ал.1 пр.1 от ЗЗД, вр. чл.146 ал.1, вр. чл.143 т.Ю и 12 от ЗЗП , за нищожни, поради противоречието им със закона като неравноправни клаузите на: чл.З ал.1 от сключения между "ЮРОБАНК БЪЛГАРИЯ" АД и Б.Я.М. договор за потребителски кредит, съобразно която за усвоения кредит кредитополучателят дължи на Банката годишна лихва в размер на сбора на БЛП за жилищни кредити в евро, действащ за съответния период, плюс договорна надбавка от 0,6 пункта, като към момента на сключване на договора БЛП за жилищни кредити в евро е 6,35 %; на чл.З, ал.5, съобразно която действащият БЛП на Банката за жилищни кредити не подлежи на договаряне и промените в него стават задължителни за страните, а Банката уведомява кредитополучателя за новия размер на БЛП за жилищни кредити и датата от която той е в сила, чрез обявяването му на видно място в банковите салони, като договорените с договора надбавки не се променят; и на чл.6, ал.З, съобразно която по време на действие на договора се промени БЛП на Банката за жилищни кредити, размерът на погасителните вноски се променя автоматично, в съответствие с промяната, за което кредитополучателят с подписване на договора дава своето неотменимо и безусловно съгласие. Като счита решението за недопустимо, неправилно, незаконосъобразно и постановено при пълно противоречие с действащите законови разпоредби и доказателствата по делото, жалбоподателят иска неговата отмяна. Недопустимо, немотивирано .незаконосъобразно и неправилно съдът е приел,че процесиите договорни клаузи са неравноправни по смисъла на чл.143 т.Ю и 12 от ЗЗП. Неправилно съдът приема, че договорните клаузи са сключени във вреда на ищеца и не отговарят на изискванията за добросъвестност, като немотивирано се приема, че водят до значително неравновесие между правата и задълженията на страните по договора за кредит.

Недопустимо, незаконосъобразно и неправилно съдът прогласява нищожността на чл.З, ал.1 от договора за кредит. С решението си съдът трансформира недопустимо валидно сключения договор за кредит по ТЗ в безлихвен договор за паричен заем по ЗЗД. Решението е постановено при пълно противоречие с нормата на чл.430, ал.2 от ТЗ. Съгласно чл.430, ал.2 ТЗ задължението на кредитополучателя да заплаща лихва по сключения договор за банков кредит е един от съществените елементи на този вид сделка. Процесната клауза, залегнала в договора за кредит не противоречи на закона. Същата не води до неравновесие между правата и задълженията на търговеца и потребителя. Недопустимо, незаконосъобразно и неправилно съдът прогласява нищожността на чл.З ал.5 и чл.6 ал.З от договора за кредит. Налице е валидно сключен договор за кредит, съгласно който за усвоения кредит кредитополучателят дължи на Банката годишна лихва в размер на БЛП на Банката в евро, валиден за съответния период на начисляване на лихвата, плюс договорна надбавка от 0,6 пункта, като към датата на сключване на договора приложимия БЛП е в размер на 6,35 %. Съдът не обсъдил допълнителното споразумение между дстраните, което по своята същност представлява извънсъдебно признание от страна на ищеца на задълженията му по договора за кредит, както и удостоверява индивидуалността на процесното правоотношение. Неправилно, незаконосъобразно и необосновано съдът е приел, че по отношение на обсъжданите договорни клаузи са налице хипотезите на чл.143 т.Ю и 12 от ЗЗП. Съдът не е обсъдил всички приети по делото доказателства, в частност допълнителните споразумения, сключени между страните, които по своята същност представляват извънсъдебно признание на кредитополучателя на размера и валутата на зъдължението към датата на всяко споразумение Съгласно чл.20 а ЗЗД договорът има силата на закон за тези които са го сключили и след като ищецът се е съгласил да заплаща на Банката дължимите суми при договорените условия, то тези клаузи имат сила за него, докато не бъдат изменени. Не са налице условията за прилагане на чл.143, т.Ю от ЗЗП, съгласно която би могла да бъде определена като неравноправна договорна клауза, която позволява на търговеца да променя едностранно условията на договора въз основа на непредвидено в него основание. Не са налице основания за прилагане на тази законова разпоредба, тъй като основанието за промяна на лихвите по анюитетните месечни вноски е предвидено и договорено от страните в процесния договор за кредит. Не е налаце неравноправност и по смисъла на чл.143 т.12 от ЗЗП, според която неравноправна клауза в договор сключен с потребител е всяка уговорка, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца и потребителя, като дава право на търговеца да увеличава цената, без потребителят да има право да се откаже от договора, ако окончателно определената цена е значително завишена в сравнение с цената, уговорена при сключване на договора. В конкретния случай не е договорено, нито е налице завишаване, а промяна поради настъпването на обективни обстоятелства и изначално постигнато взаимно съгласие на страните. Процесното правотношение се е развило съобразно постигнатите между страните договорености, една от които е

обвързване на размера на дължимата лихва с една променлива величина- БЛП на Банката. Съгласно чл.З ал.1 от договора за кредит страните са постигнали обща воля и съгласие относно дължимата лихва, вкл. за формирането и от два компонента- един променлив /приложимия БЛП/ и един постоянен /договорна надбавка/. Неправилно и незаконосъобразно съдът е приел, че на са налице изключенията на чл.144, ал.2 т.1 от ЗЗП и чл.144, ал.З т.1 от ЗЗП, въпреки, че е констатирал, че лихвата по процесния договор зависи от колебанията и измененията на борсовите индекси на финансовите пазари, които са обективни, независещи от волята и желанието на страните.

Постъпил е отговор по жалбата от въззиваемия Б.Я.М. . Последният, като счита решението за правилно и законосъобразно, моли същото да бъде потвърдено. В тежест на ответника е да докаже, че процесният договор за кредит е индивидуално уговорен, а от там и това, че не попада в изключенията на чл.146 ал.1 от ЗПП. Според чл.146 ал.2 от ЗЗП не са индивидуално уговорени клаузи, тези, които са били изготвени предварително и поради това потребителят не е имал възможност да влияе върху съдържанието им, особено в случаите на договор при Общи условия, какъвто е процесния договор. Според чл.146, ал.З от ЗЗП обстоятелството, че някои условия са индивидуално уговорени, не изключва прилагането на този раздел към останалата част от договора. Ответникът не доказва индивидуално уговаряне не само на процесиите клаузи на договора, но и не доказва никакво индивидуално уговаряне. Счита се за абсурдно твърдението в жалбата, че обжалваното решение отменя възнаградителната лихва по кредита и той става обикновен заем без лихва. Обжалваното решение не отменя възнаградителната лихва, а само клаузи по договора, които дават възможност на банката едностранно, своеволно и безконтролно да повишава тази лихва по кредита, с което Банката изменя значително и многократно цената на кредита. В настоящия случай е неприложимо изключението на чл.144 ал.1 от ЗПП, тъй като липсва основателна причина, извън контрола на Банката, която да променя размера на БЛП, тази причина да е предварително уговорена в договора и да е предварително известен алгоритъма на предизвиканата от външен фактор промяна в БЛП, както и невъзможността на кредитополучателя да се откаже от договора без да търпи неустойки. Обжалваното решение съответства напълно на касационната практика на ВКС, задължителна за долустоящите съдилища.

Окръжният съд ,след като разгледа жалбата и обсъди събраните по делото доказателства, прие за установено следното:

Ямболският районен съд е бил сезиран с иск с правно основание чл. 26 ал.1 пр.1 от ЗЗД, вр. чл. 146 ал.1, вр. чл.143 т.Ю и 12 от ЗЗП, предявен от ищеца Б.М. срещу "ЮРОБАНК БЪЛГАРИЯ" АД за обявяване за нищожни поради противоречието им със закона клаузите на: чл.З, ал.1 и ал.5 и на чл.6, ал.З от сключения между "ЮРОБАНК БЪЛГАРИЯ" АД и Б.Я.М. договор за потребителски кредит от 04.02.2018 г..

С решението си № 262/02.05.2017 г. по гр.д. № 3117/2015 г. районен съд е уважил иска, като е обявявил на осн. чл.26 ал.1 пр.1 от ЗЗД, вр. чл.146 ал.1, вр. чл.143 т.Ю и 12 от ЗЗП , за нищожни, поради противоречието им със закона като неравноправни на следните клаузи от сключения между "ЮРОБАНК БЪЛГАРИЯ" АД и Б.Я.М. договор за потребителски кредит: 1/ на чл.З, ал.1, съобразно която за усвоения кредит кредитополучателят дължи на Банката годишна лихва в размер на сбора на БЛП за жилищни кредити в евро, действащ за съответния период, плюс договорна надбавка от 0,6 пункта, като към момента на сключване на договора БЛП за жилищни кредити в евро е 6,35 %; 21 на чл.З ал.5, съобразно която действащият БЛП на Банката за жилищни кредити не подлежи на договаряне и промените в него стават задължителни за страните, а Банката уведомява кредитополучателя за новия размер на БЛП за жилищни кредити и датата от която той е в сила, чрез обявяването му на видно място в банковите салони, като договорените с договора надбавки не се променят; и 3/ на чл.6 ал.З, съобразно която по време на действие на договора се промени БЛП на Банката за жилищни кредити, размерът на погасителните вноски се променя автоматично, в съответствие с промяната, за което кредитополучателят с подписване на договора дава своето неотменимо и безусловно съгласие.

За т. нар. ипотечни кредити, сключени преди изменението на ЗПК (ДВ, бр. 35/2014 г.), при които кредитополучатели са физически лица и заетият финансов ресурс не се използва за извличане на имуществени облаги като търговци, а за потребителски нужди, вкл. и за закупуване и обзавеждане на жилище, се прилагат нормативните правила, уредени в ЗЗП, които гарантират правото на защита на икономическите интереси на потребителите при сключване договори за потребителски кредити, обезпечени с ипотека, както и при изпълнението на породените от тях правни задължения, вкл. и при уговаряне на неравноправни клаузи (една от изрично уредените в закона нормативни цели - чл. 1, ал. 2, т. 3 ЗЗП). Тъй като на практика - в преобладаващия брой от случаи, т. нар. ипотечни кредити се сключват от банки, кредитополучателите-физически лица, които не придобиват заемния финансов ресурс с цел да реализират търговска печалба (като търговци), са „потребители на банкова услуга" съгласно дефинитивната разпоредба, уредена в § 13, т. 1 ЗЗП. В този смисъл всички закрилни разпоредби в ЗЗП, уреждащи неравноправността на клаузите в т. нар. ипотечни кредити, сключвани от потребители, се прилагат и в отношенията между банките и потребителите на банкови услуги.

В чл. 24 ЗПК е регламентирано пряко препращане към правилата, уреждащи нормативните изисквания, забраняващи уговарянето на неравноправни клаузи, вкл. и в предварително установените от търговците Общи условия към договорите за потребление. В чл. 143 ЗЗП, към който изрично и пряко препраща разпоредбата на чл. 24 ЗПК, е уредена т. нар. генерална (обща) клауза за неравноправност на уговорките в потребителските договори, вкл. и за потребителския кредит. Неравноправна клауза в договор, сключен с потребител, представлява 1) всяка неиндивидуално определена уговорка в негова вреда, която 2) не отговаря на изискването за добросъвестност и 3) води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя. Съгласно тази легална дефиниция тези положителни материални предпоставки трябва да са проявени кумулативно. В чл. 143 ЗЗП са уредени отделни проявни форми на неравноправност на клаузите в потребителския договор, като общото между тях е, че се предоставя право на търговеца едностранно и без наличието на обективни предпоставки да изменя сключения договор. За да се обезпечат субективните права и законните интереси на икономически по-слабата в това облигационно правоотношение страна - на потребителя, националният законодател, транспонирал общностното право, е уредил следните нормативни изисквания за съдържанието на договорите сключени с потребител на финансова услуга: а) основанията за изменение на „цената" на банковата услуга (възнаградителната лихва и другите разходи) трябва да са уговорени ясно и разбираемо за средния потребител - арг. чл. 147, ал. 1 ЗЗП; б) безусловно и изцяло да се уговорят всички разходи по кредита и в) едностранно изменение от търговеца е допустимо само въз основа на предвидените в договора случаи (арг. чл. 58, ал. 2 ЗКИ). Тази разпоредба представлява частно проявление на основния принцип в гражданското право - забрана на недобросъвестното поведение и в частност на недобросъвестната търговска практика на частноправните субекти при сключване и изпълнение на сделки за потребление. Изключение за едностранно изменение на клаузите на потребителския договор от търговеца въз основа на непредвидено в него обстоятелство (арг. чл. 144, ал. 2 ЗЗП) е регламентирано при договори, свързани с финансови услуги (вкл. потребителски кредити) - той може да промени без предизвестие лихвен процент, дължим от потребителя, но само при наличие на основателна причина, като на потребителя трябва да е обезпечено правото незабавно да прекрати договора. Или, приложение на изключението е допустимо ако предварително, в договора за потребителски кредит, по ясен, разбираем и недвусмислен начин са определени всички обстоятелства от обективно естество (извън волята и контрола на търговеца), при наличието на които може да се изменя размерът на ГПР, респ. на общите разходи по кредита.В този смисъл е и разпоредбата на чл. 144, ал. 3, т. 1 ЗЗП - търговецът може да измени условията по договора, в случай че цената на финансовата услуга е свързана с колебанията/измененията на размера на лихвения процент на финансовия пазар, които обаче са извън контрола на търговеца или доставчика на финансови услуги.

В случая не се спори, че между страните е сключен договор за потребителски кредит HL 32845/04.02.2008 г., обезпечен с ипотека върху търговски обект, находящ се в гр. София. С процесния договор Банката е отпуснала на кредитополучателя сумата от 21 000 евро, от които 3 455 евро за рефинансиране на сключен между кредитополучателя и Банката договор за кредит и 17 545 евро за текущи нужди със срок на издължаване 300 месеца. В чл. 3, ал. 1 е уговорена годишна лихва по кредита в размер на сбора на БЛП на БПБ АД за жилищни кредити в евро, действащ за съответния период плюс договорна надбавка от 0.6 пункта, като към момента на сключване на договора БЛП е бил в размер на 6,35 %. В чл. 3, ал. 5 е уговорено, че действащият БЛП на Банката за жилищни кредити не подлежи на договаряне и промените в него стават незабавно задължителни за страните. Банката уведомява кредитополучателя за новия размер на БЛП и датата, от която той е в сила, чрез обявяването му на видно място в банковите салони. В чл.6 ал.З от договора е уговорено, че в случай, че по време на действие на договора Банката промени БЛП за жилищни кредити, размерът на погасителните вноски, определен в ал.1, се променя автоматично, в съответствие с промяната, за което кредитополучателят с подписване на договора, дава своето неотменимо и безусловно съгласие. Безспорно, сключеният между страните договор е консенсуален договор за потребителски кредит по смисъла на чл. 9 ал.1 ЗПК при който за двете страни по материалното правоотношение се пораждат корелативни субективни права и правни задължения - за кредитодателя: да предостави заемната сума в уговорената валута и в определения срок, а за кредитополучателя: да върне заемната сума, ведно с уговореното възнаграждение - в уговорения срок, като по отношение на него се прилага изключението по чл.144 ал.2 и Зт.1 ЗЗП.

Няма спор и относно качеството „потребител", притежавано от ищеца по смисъла на §13, т.1 от ЗЗП.

Спорният въпрос по делото, отнесен и пред въззивния съд, е неравноправни ли са клаузите на чл.З, ал.1 и ал.5 и на чл.6, ал.З от сключения между "ЮРОБАНК БЪЛГАРИЯ" АД и Б.Я.М. договор за потребителски кредит от 04.02.2018 г., по смисъла на чл.146 от ЗЗП в хипотезите на чл.143 т.Ю и 12 от същия.

Съгласно чл. 143 ЗЗП, неравноправна клауза в договор, сключен с потребител, е всяка уговорка в негова вреда, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя, като: 1/ позволява на търговеца и доставчика да променя едностранно условията на договора на непредвидено в него основание /чл.143 ал.1 т.Ю ЗЗП/ и 21 дава право на търговеца или доставчика да увеличава цената,без потребителят да има право в тези случаи да се откаже от договара, ако оконачателната цена е значително завишена в сравнение с цената, уговорена при сключване на договора/ чл.143 ал.1 т.12 ЗЗП/. В чл. 146 ЗЗП е предвидено, че неравноправните клаузи в договорите са нищожни, освен ако са уговорени индивидуално. Не са индивидуално уговорени клаузите, които са били изготвени предварително и поради това потребителят не е имал възможност да влияе върху съдържанието им, особено в случаите на договор при общи условия.

След тези принципни разяснения при разглеждане спора относно неравноправността на уговорката за правната възможност Банката едностранно да изменя (да увеличава) размера на възнаградителната лихва, без да са установени обективни критерии за това, въззивният съд прецени следното:

1/ В чл. 3, ал. 1 от Договора за потребителски кретит, сключен между страните, е уговорено, че за усвоения кредит кредитополучателят дължи на Банката годишна лихва в размер на сбора на БЛП на Банката за жилищни кредити в евро, действащ за съответния период плюс договорна надбавка от 0,6 пункта, като към момента на сключване на договора БЛП за жилрищни кредите в евро е в размер на 6,35% .

Според въззивният съд, уговорената между страните по договора клаузна чл.З ал.1 от договора за потребителски кредит съдържа достатъчно ясна и разбираема и достъпна за потребителя ищец информация относно съществените условия на кредита по смисъла на чл.58, ал.1 ЗКИ и чл.59, ал.2 ЗКИ, и за условията и начина на изменение на лихвения процент по сключения договор за банков кредит, което от друга страна му дава възможност да се запознае със същите при проявено желание и грижа за собствените си дела и да реагира при несъгласие с някоя от уговорките или да откаже подписването на договора. За да се прецени дали клаузите отговарят на този критерия за изключение от общия принцип, те трябва да бъдат формулирани по ясен и недвусмислен начин/чл.147, ал.1 от ЗЗП/, а потребителят следва предварително да получи достатъчно конкретна информация как търговецът може едностранно до променя цената или лихвения процент. Съгласно разпоредбата на чл. 58, ал. 1, т. 2 ЗПК, при отпускане на кредит Банката предоставя безплатно и в писмена форма на клиента своите условия по кредитите, които съдържат най-малко лихвения процент, изразен като годишен лихвен процент, метода за изчисляване на лихвата, както и условията, при които може да се променя лихвата до пълното погасяване на кредита. Съгласно тази разпоредба, Банката следва да предостави информация по кредита, която може да бъде в Общи условия или инкорпорирана в договора за кредит, което изискване в конкретния случай е спазено и процесният договор не противоречи на закона. В разпоредбата на чл.З ал.1 от договора е посочен лихвения процент към момента на сключване на договора - 6, 35%, метода на изчисляване на лихвата - БЛП + надбавка 0.6 пункта, а в ал. 5 са посочени условията, при които се променя лихвата. Не без значение е и фактът, че банковото кредитиране е свързано с дългосрочно ползване на значителни заемни средства, в случая за срок от 25 години, което предполага периодично актуализиране на цената на тази финансова услуга, какъвто характер има уговорената по договора дължима лихва.

Следователно, клаузата на чл.З ал.1 от договора съдържа достатъчно ясна и разбираема за потребителя информация за условията и начина на изменение на размера на лихвения процент по договора за ипотечен кредит. Задължение за предварително предоставяне от страна на банката на конкретна методика за изчисляване на изменението на лихвения процент е въведено едва с чл. 33а от Закона за потребителския кредит/ДВ, бр. 58 от 2010 г./ и не е съществувало към момента на сключване на договора. В този смисъл, съдът приема, че клаузата на чл. 3, ал. 1 от договора за потребителски кредит не нищожни, като неравноправна, а е породила целените от търговеца (банката) правни последици . Решението на районния съд в частта, с която е обявил клаузата на чл.З ал.1 от сключения между "ЮРОБАНК БЪЛГАРИЯ" АД и Б.Я.М. договор за потребителски кредит, съобразно която за усвоения кредит кредитополучателят дължи на Банката годишна лихва в размер на сбора на БЛП за жилищни кредити в евро, действащ за съответния период, плюс договорна надбавка от 0,6 пункта, като към момента на сключване на договора БЛП за жилищни кредити в евро е 6,35 %, следва да бъде отменено, като неправилно, а искът в тази му част- отхвърлен.

2/ В чл. 3, ал. 5 е уговорено, че действащият БЛП на Банката за жилищни кредити не подлежи на договаряне и промените в него стават незабавно задължителни за страните. Банката уведомява кредитополучателя за новия размер на БЛП и датата ,от която той е в сила,чрез обявяването му на видно място в банковите салони.

В чл. 6 ал.З от договора е уговорено,че в случай, че по време на действие на договора Банката промени БЛП за жилищни кредити, размерът на погасителните вноски, определен в ал.1 се променя автоматично, в съответствие с промяната, за което тредитополучателят дава своето неотменимо и безусловно съгласие.

Както бе отбелязано по горе в изложението, съгласно разпоредбата на чл. 143, т. 10, 12 и 13 ЗЗП, неравноправна клауза в договор, сключен с потребител, е всяка уговорка в негова вреда, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя, като: позволява на търговеца да променя едностранно условията на договора въз основа на непредвидено в него основание; дава право на търговеца да увеличава цената, без потребителят да има право в тези случаи да се откаже от договора, ако окончателно определената цена е значително завишена в сравнение с цената, уговорена при сключването на договора; предоставя изключително право на търговеца да тълкува клаузите на договора. В чл. 144 ЗЗП са предвидени изключения, при които клаузите не се считат за неравноправни, а именно: доставчикът на финансови услуги си запазва правото при наличие на основателна причина да промени без предизвестие лихвен процент, дължим от потребителя или стойността на всички други разходи, свързани с финансовите услуги, при условие че доставчикът на финансовата услуга е поел задължение да уведоми за промяната другата страна по договора в 7-дневен срок и другата страна по договора има правото незабавно да прекрати договора; Разпоредбите на чл. 143 т. 10 и 12 не се прилагат по отношение на сделките с ценни книжа, финансови инструменти и други стоки или услуги, чиято цена е свързана с колебанията/измененията на борсовия курс или индекс или с размера на лихвения процент на финансовия пазар, които са извън контрола на търговеца или доставчика на финансови услуги.

Цитираните по горе изисквания в ЗЗП допускат уговорка в договора за кредит, предвиждаща възможност за увеличаване на първоначално уговорената лихва, само ако тя отговаря на следните кумулативни условия: 1/ обстоятелствата, при чието настъпване може да се измени лихвата, трябва да са изрично уговорени в договора или в общите условия (ОУ); 2/ тези обстоятелства следва да са обективни, т. е. да не зависят от волята на кредитора - тяхното определяне или приложение да не е поставено под контрола на кредитора; 3/ методиката за промяна на лихвата да е подробно и ясно описана в договора или Общите Условия, т. е. да е ясен начинът на формиране на лихвата; 4/ при настъпването на тези обстоятелства да е възможно както повишаване, така и понижаване на първоначално уговорената лихва -ако е предвидена възможност само за повишаване, това несъмнено води до "значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца и потребителя", съгласно чл. 143 от ЗЗП.

В конкретния случай, видно от систематичното тълкуване на

В конкретния случай, нито едно от тези условия не е икорпорирано в клаузите на чл.З, ал.5 и чл.6, ал.З от договора за потребителски кредит. В договора за кредит е посочено единствено, че размерът на лихвата се влияе от БЛП на банката и, че неговата промяна е задължителна за страните. БЛП на Банката е въведен с протокол № 57 на „Комитета по управление на активите и пасивите" на Банката на 22.07.2005г., като съгласно методологията на банката БЛП се определя като сбор от компонентите - трансферна цена на ресурса и буферна надбавка. Дори да се приеме, че лихвата се влияе от пазарните лихвени мерители, като EURIBOR, както е посочено от вещото лице, което е обстоятелство, което не зависи от волята на кредитора, защото е неподвластен за страните обективен пазарен индекс, то размерът на БЛП на самата банка и дали да приложи или не резултата от това изменение, зависи от нейната субективна преценка. Това е така, защото размерът на БЛП е 1/опосреден от изричен акт на банката, а не е налице автоматизъм на промяната; 21 липсва всякаква яснота относно методиката и математическия алгоритъм, т. е. за начина на формиране на едностранно променената лихва и отделните компоненти в тази формула; 3/ липсва изискване лихвата да бъде повишена именно с конкретния процент на повишение на пазарните лихвени мерители, напр. индекса EURIBOR, т. е. липсва обвързаност на конкретния размер на повишението на лихвата с размера на покачване на индекса -независимо от размера на изменение на EURIBOR, единствено от Банката зависи с колко точно ще измени лихвата и тя не е длъжна да се съобразява с конкретното изменение на пазарния индекс. Още повече, че по заключението на вещото лице влиянието на показателя 5 ГОДИШЕН КРЕДИТЕН СУАП /CDS/ на Гърция, използван като компонент при методологията за определяне на рисковата премия, приложима за Банката при привличане на финансов ресурс, формираща трансферната цена на ресурса на Банката/компонет, определящ размера на БЛП на Банката/ не може да бъде оценено с конкретна стойност 4/ не е предвидена възможност за реципрочно намаляване на лихвата при понижаване на някои от пазарните индекси . По заключението на вещото лице съвкупната промяна на компонентите, определящи БЛП на Банката за периода на кредита, са в посока увеличение.

В този смисъл, липсата на точна методика за определяне на БЛП и математическа формула за изчисляване на дължимата договорна лихва не само в договора за кредит, както и възможността за едностранна субективна промяна от страна на Банката, води до извода за уговаряне на клаузата единствено в полза на търговеца, което води до значително нарушаване на правата на потребителя. Липсва всякаква яснота относно методиката и математическия алгоритъм за начина на формиране на едностранно променената лихва, респ. - липсва обвързаност на конкретния размер на повишението на лихвата с размера на покачване на индекса - независимо от размера на изменение на пазарните индекси, единствено от Банката зависи с колко точно ще измени лихвата и тя не е длъжна да се съобразява с конкретното изменение на пазарния индекс, липсва и възможност за реципрочно намаляване на лихвата при понижаване на тези индекси. Начинът на формулирането на клаузата на чл. 3, ал. 5 и чл.6 ал.З от договора е без всякаква конкретика и дава почти неограничена субективна власт на Банката едностранно да променя лихвата.Това се потвърждава и от представеното по делото Извлечение от протокол № 57 на Комитета по управление на активите и пасивите на „ЮРОБАНК БЪЛГАРИЯ" АД (проведено на 22 юли 2005 г.) в което е посочен някакъв механизъм за определяне на БЛП, но не и конкретна формула за прилагането му. Той се определя едностранно от Управителния съвет на Банката, без да са налице ясни критерии, като негативните промени в пазарните условия се поемат изцяло от потребителя, с което се създават предпоставки за настъпване на вреди в правната му сфера В случая, в договора липсва каквато и да е информация как се формира БЛП на Банката като съставна част от дължимата договорна лихва, последната формираща и погасителната вноска по договора. Посочените в заключението на вещото лице индекси, които са предвидени от Банката в методологията като индикатори за промяна на БЛП, са неясни като механизъм на действие. По-важно е обаче, че същите не са сведени до знанието на ищеца или поне банката не е ангажирала доказателства за това. Не може да се предполага, че кредитополучателя без конкретен алгоритъм би могъл да изчисли във всеки един момент размера на погасителната си вноска -нему са напълно неизвестни привидно обективните компоненти -трансферна цена на ресурса на Банката, буферна надбавка и др. пазарни лихвени мерители. Невъзможността на потребителя да изчисли размера на погасителната си вноска, респ. да има предвидимост за задължението си по договора за кредит, както и възможността на Банката едностранно да променя, без предупреждение /и без уведомяване/ с незабавен ефект БЛП, ясно сочи на неравноправността на клаузите от договора /чл.З, ал.5 и чл.6, ал.З/ както и нарушаване на съществени негови права на потребител на банкова услуга.

С подписания договор за кредит на кредитополучателя не е предоставена точна и конкретна информация за начина и методиката на промяна на цената по договора, в частност на погасителните вноски. Въпреки създадената привидност за прозрачност при формиране на договорната лихва в чл.З, ал.1 от договора, с посочване на формиращите я компоненти, по същество се установява, че не е ясен механизмът за формиране на промените в БЛП на Банката, не е ясна стъпката, при промяна на обективните индикатори, при които банката взема решение за промяна в БЛП. Банката е следвало да предостави ведно с договора и ясна формула, механизъм, при който чрез обикновено заместване на показатели, кредитополучателя би могъл да изчисли и сам стойността на погасителната си вноска при констатирана промяна. Приложената от Банката методология за формиране на промените в БЛП на Банката не е приложена към договора и не е сведена до знанието на потребителя - кредитополучател. Не се твърди и не се установява, че тази методология е била част от преддоговорните и договорни отношения между страните и да е била сведена до знанието на потребителя - кредитополучател. Сама по себе си тя не съдържа и ясен механизъм за изчисляване на БЛП като по същество поставя промяната изцяло по преценка на Банката.

По същество в клаузите на чл.З, ал.5 и чл.6, ал.З не е уговорено „основателно съображение за едностранна промяна на

възнаградителната лихва", което да е поставено извън волята и контрола на страните по учреденото облигационно отношение. Макар и част от тези уговорени основания за изменение на възнаградителната лихва да са от обективно естество - напр. по т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4, не е установен нито размерът на промяната на БЛП при изменение на съответния обективен показател, нито правната възможност да бъде намаляван БЛП при снижаване на нефиксирания индекс, формиращ възнаградителната лихва.

Клаузите, които дават право на търговеца едностранно да увеличава "цената" на стоката /каквата в случая се явява възнаградителната лихва/, без потребителят в такива случаи да има право да се откаже от договора, ако окончателно определената цена е значително завишена в сравнение с цената, уговорена при сключването на договора, по принцип са неравноправни клаузи по смисъла на чл. 143, т. 12 от Закона за защита на потребителите. Основният критерий за приложимостта на изключението по чл.143, ал. 3, т. 1 от ЗЗП -изменението на цената да се дължи на външни причини, които не зависят от търговеца или доставчика на финансови услуги, а са породени от въздействието на свободния пазар и/или от държавен регулатор, в случая не е спазен в клаузата на чл.З ал.5 и чл.6 ал.З от договора за потребителски кредит.

Съдът не следва да допълва неравноправните клаузи с цел да отстрани порока/решение на С. от 14 юни 2012 г. по дело С-618/10/. При съмнение обаче съдът има право да тълкува тези клаузи по благоприятен за потребителя начин /чл. 147, ал. 2 от ЗПП/

Принципно, с решение № 77 от 22.04.2015г. по гр.д.№ 4452/2014г. на III г.о. е даден отговор на въпроса за приложението на предвиденото в чл.143,ал.3,т.1 ЗЗП изключение от правилото за неравноправност на клаузи, даващи право на търговеца да завишава в значителна степен цената на стоката, без потребителят да има право да се откаже от договора, по отношение на сделки с ценни книжа, финансови инструменти и други стоки и услуги, чиято цена се изменя поради външни и независещи от търговеца фактори /въздействие на свободен пазар и/или държавен регулатор/. В цитираното решение на ВКС по реда на чл.290 ГПК е прието, че при клауза в договор за потребителски кредит, в която е уговорено, че Банката има право едностранно да променя годишната такса за управлние и обслужване на кредита, без да са посочени някакви външни причини, независещи от Банката, които биха могли да доведат до промяна на размера на таксата, изключението по чл.144,ал.3,т.1 ЗЗП е неприложимо, поради което тя, като неравноправна е нищожна , на осн. чл.146 ал.1 ЗЗП. Клаузата, в която е предвидено, че Банката има право едностранно да променя размера на лихвения процент трябва да "съдържа достатъчно ясна и разбираема /за потребителя/ информация за условията и начина на изменение на лихвения процент по договора за потребителски кредит".

С решение № 424 от 02.12.2015г. по гр.д.№ 1899/2015г. по реда на чл.291,т.1 ГПК е обявена за правилна практиката, че не е достатъчно за приложението на изключението по чл.144,ал.3,т.1 ЗЗП посочването в спорната договорна клауза на обективните обстоятелства, независещи и извън контрола на банката, които могат да доведат до промяна на размера на лихвения процент по кредита, а следва да са отнапред установени и методиката и математическият алгоритъм за начина на формиране на изменението, и обвързаността на конкретния размер на промяната на лихвата с конкретния размер на изменението на пазарния индекс, за да се предотврати възможността търговецът да изменя произволно размера лихвата по кредита без да се съобрази с конкретното изменение на пазарния индекс

С решение № 95 от 13.09.2016г. на т.д.№ 240/2015г. на II т.о. е дадено разрешение на правния въпрос, че договорът за жилищен ипотечен кредит не е сделка, имаща за предмет финансови инструменти и, че с оглед въведеното в чл.58,ал.1,т.2 ЗКИ изискване /при отпускането на кредит, банката да обяви правилата по кредита, съдържащи и посочване на лихвения процент, изразен като годишен лихвен процент, метода за изчисляване на лихвата, както и условията, при които може да се променя лихвата до пълното погасяване на кредита/, конкретната формула за определяне на възнаградителната лихва - методиката за изчисление на лихвата, съответно базовия лихвен процент, е съществен елемент от съдържанието на банковата сделка и като такъв, изключва възможността да бъде едностранно променян от кредитодателя след сключването на договора, независимо дали лихвеният процент е фиксиран или променлив. Изведено е, че когато на потребителя не е предоставена предварително достатъчна конкретна информация как банката може едностранно да промени цената на доставената финансова услуга, както и когато методологията на банката, включена във вътрешните й правила, не е част от кредитния договор, кредиторът не може да се счита за добросъвестен по смисъла на общата дефиниция за неравноправна клауза по чл.143 ЗЗП, за да е приложимо правилото на чл.144 ал.З т.1 от ЗЗП.

Предвид изложеното въззивният съд приема, че клаузите уговорени между страните в чл.З, ал.5, съответно в чл.6, ал.З от процесния Договор за потребителски кредит, относно задължителната сила на измененията в БЛП, са неравноправни, на основание чл. 143, т. 10, 12 и 13 ЗЗП. Съгласно разпоредбата на чл. 146 ал.1 и 3 ЗЗП, включените в потребителските договори неравноправни клаузи са нищожни, освен ако са уговорени индивидуално. Следователно, за да бъде нищожна процесната клауза, е необходимо наличието на две предпоставки: същата от една страна да е неравноправна и да не е уговорена индивидуално. В конкретния случай е налице неравноправност по смисъла на чл.143, т. 10 , т. 12 и т. 13 ЗЗП, като съдът съобразява и обстоятелството, че Банката не е доказала индивидуалното договаряне на тези клаузи от договора. Съгласно разпоредбата на чл. 146, ал. 2 ЗЗП, не са индивидуално уговорени клаузите, които са били изготвени предварително и поради това потребителят не е имал възможност да влияе върху съдържанието им, особено в случаите на договор при Общи условия. По делото не е проведено доказване от Банката, че клаузите, регламентиращи договорните лихви и такси, събирани от нея са индивидуално уговорени. Тежестта на доказване, че дадена клауза е индивидуално уговорена, пада изцяло върху търговеца/доставчик. Приемайки, че същите не са уговорени индивидуално, поради което потребителят ищец не е имал възможност да влияе върху съдържанието на договора за потребителски кредит, правилно районният съд е прогласил нищожността им с оглед разпоредбата на чл. 146, ал.1 ЗЗП/Определение № 72 от 13.02.2013 г., т.дело№ 802/2012, ВКС, ТК, II ТО/.

Въззивният съд споделя изцяло мотивите на първата инстанция във връзка с нищожността на клаузите на чл. 3, ал. 5 , съответно в чл.6 ал.З от процесния договор за потребителски кредит и препраща към тях на осн. чл.272 ГПК.

Поради изложените съображения клаузите на чл. 3, ал. 5, съответно в чл.6, ал.З от процесния Договор за потребителски кредит , като неравноправни и неуговорени индивидуално, са нищожни и не пораждат действие за потребителя на основание чл. 146, ал. 1 ЗЗП.

Въз основа на изложеното, както и споделените мотиви на първата инстанция, въззивният съд намира жалбата срещу постановеното от районния съд решение в частта, с която, на осн. чл.26 ал.1 вр.1 от ЗЗД, вр. чл.146 ал.1, вр. чл.143 т.10 и 12 от ЗЗП , са обявени за нищожни, поради противоречието им със закона като неравноправни клаузите на на чл.З, ал.5 и на чл.6, ал.З от сключения между страните договор за потребителски кредит, за неоснователна. Решението в тази му част е допустимо и правилно и като такова следва да бъде потвърдено.

При този изход на въззивното производство разноски се дължат на въззивника,съгласно чл. 78, ал. 3 ГПК вр. чл.273 ГПК. С оглед частичната основателност на жалбата - уважена в един от трите пункта, респ. частичното отхвърляне на иска, въззивният съд преценя, че в полза на въззивника следва да се присъдят разноски в размер на 1/3 от направените от него пред двете съдебни инстанции.

Пред районния съд направените разноски от ответника/въззивник/ са в общо в размер на общо 1280 лв. - 1200 лв. за адвокатско възнагражние и 80 лв. за възнаграждение на вещото лице. Съобразно отхвърлената част от иска на ответника /въззивник/ следва да се присъдят 1/3 част от направените разноски пред първата инстанция или 426,67 лв..

Пред окръжния съд направените разноски от въззивника са в общо в размер на общо 1225 лв. - 1200 лв. за адвокатско възнагражние и 25 лв. за държавна такса. Съобразно уважената част от жалбата на въззивника следва да се присъдят 1/3 част от направените разноски пред тази инстанция. Направено е искане за редуциране на размера на адвокатското възнаграждение изплатено на процесуалния представител на въззиваемия, поради прекомерност. Съдът намира, че с оглед правната сложност на казуса и обема на процесалните действия осъществени от процесуалния представител на въззивника, разноските, направни за адвокатското възнаграждение за процесуалния му представител следва да бъдат редуцирани наполовина т.е. до размер на 600 лв., като в полза на въззивника бъде присъдено 1/3 от тях, съобразно уважената част от жалбата - 200 лв. и 7,34 лв. за внесената държавна такса

Или в полза на въззивника следва да бъдат присъдени разноски за двете инстанции общо в размер на 634,01 лв. Водим от горното съдът