В ИМЕТО НА НАРОДА

ЯМБОЛСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД ІІ-ри Въззивен граждански състав

На 14 март 2017 година

В открито заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА СТОЕВА

ЧЛЕНОВЕ: ЖЕНИ БОЗУКОВА

НИКОЛАЙ ИВАНОВ

секретар Л.Р.

като разгледа докладваното от съдия Н.Иванов

възз. гр.дело №21 по описа на 2017 г., за да се произнесе взе предвид следното

Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК.

Делото е образувано по въззивна жалба на „АЙ ТИ ДИ СИСТЕМС”ЕООД гр.Пловдив, с ЕИК-200737387, подадена от пълномощник адв.Г.И. *** против Решение №562/07.11.2016г., постановено по гр.д.№583/2016г. по описа на ЯРС, с което съдът е отхвърлил предявения от „АЙ ТИ ДИ СИСТЕМС”ЕООД гр.Пловдив иск по чл.79, ал.1, във вр. с чл. 266 ал.1 ЗЗД против „СУПЕРСТРОЙ – ИНЖЕНЕРИНГ”ЕООД гр.Ямбол , с ЕИК-128556331, за заплащане на сумата от 24376,46лв., представляваща задължение произтичащо от Договор за изработка сключен на 02.07.2015г., за което ищецът е издал фактури №1000000841/23.09.2015 г., за сумата от 487,04лв. с ДДС и №1000000852/25.09.2015г., за сумата от 23889,42лв. с ДДС, като неоснователен и е осъдил въззивника да заплати на насрещната страна разноски в размер на1603,50лв. В жалбата се сочи, че решението, е неправилно и незаконосъобразно. Твърди се, че решаващият съдебен състав неправилно е възприел доказаната фактическа обстановка и възникналите взаимоотношения между страните, неправилно е тълкувал приетите по делото писмени доказателства, което от своя страна се е проектирало в неправилни изводи и порочен съдебен акт. Сочи се, че по делото е доказан факта - с документи и писмени доказателства, на доставката на всички осветителни стълбове /166 бр./ монтирани от „СУПЕРСТРОЙ -ИНЖЕНЕРИНГ"ЕООД в рамките на изпълнението на обществената поръчка на Община Ямбол, ведно с осветителните тела и окомплектовка /без 11-те LED осветителни тела, които ответника е отказал да приеме/, като предмет на съдебния спор е каква сума следва да заплати възложителя-ответник. Сочи се, че решаващият състав на съда неправилно е възприел спорното от безспорното между страните, неправилно е приложил правилата за доказателствената тежест, и е извършил неправилна преценка на събраните по делото писмени и гласни доказателства, както и изслушани експертизи, което е довело до постановяване на едно неправилно решение Претендира се по подробни съображения изложени в жалбата, решение на ЯРС да бъде отменено, като бъде постановено друго решение от въззивния съд, с което да бъдат уважени изцяло предявените искове. Претендират се сторените пред двете инстанции по делото разноски.

В писмен отговор въззиваемата страна оспорва жалбата. Изразява становище, че атакуваният съдебен акт е мотивиран и обоснован, кореспондира със събраните по делото доказателства и със законовите разпоредби и при постановяване на решението не са допуснати нарушения на съдопроизводствените правила. Сочи се, че правилно ЯРС е установил, че по делото не са събрани доказателства и не е установено по безспорен начин какви плащания /в т.ч. междинни/ са извършени по договора между страните. Твърди се, че изводите на първоинстанционният съд за недоказаност на исковата претенция са правилни. Сочи се, че ищецът не е провел пълно и точно доказване на основателността и размера на претенцията си, не е коментирал оспорванията на ответника, не е дал обяснения, нито направил доказателствени искания, с които да обоснове и докаже претенцията си не само като основание, но и като размер. Счита се, изводът на ЯРС, че по делото не са събрани доказателства, установяващи основателността на исковата молба е правилен. Претендира се, по подробни съображения изложени в отговора, потвърждаване на първоинстанционното решение и присъждане на разноски пред въззивната инстанция.

В о.с.з. въззивникът, чрез своя пълномощник претендира уважаване на жалбата и присъждане на разноски по делото.

Въззиваемата страна, чрез своя пълномощник, оспорва жалбата и претендира отхвърлянето й, както и присъждане на разноски пред въззивната инстанция.

След преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното:

Въззивната жалба е процесуално допустима като подадена в преклузивния срок по чл.259 ал.1 ГПК от легитимирана страна, при наличието на правен интерес.

За да се произнесе, ЯОС извърши преценка на събраните по делото доказателства, взе предвид доводите на страните и приема за установено следното:

На 02.07.2015г. между „СУПЕРСТРОЙ – ИНЖЕНЕРИНГ”ЕООД гр.Ямбол, в качеството на възложител, и „АЙ ТИ ДИ СИСТЕМС”ЕООД гр.Пловдив, в качеството на изпълнител, е бил сключен договор с предмет, срещу заплащане на договорена цена, въззивникът да изпълни: производство на стълбове за осветление, съгласно Приложение 1 към договора /чл.1.1 от Договора/, като в предмета на договора се включва и доставката на вкл. в т.1 материали и оборудване /чл.1.2/. В чл.1.2 от договора е посочено, че страните могат да променят обхвата на договора с Анекси към него. Съгл. чл.3 от Договора общата стойност на договорените доставки възлиза на 49026,76 лв. без ДДС, съгл. Приложение 1 от Договора, като единичните цени в Приложение 1 не подлежат на промяна за обекта предмет на договора /чл.6/. Съгл. чл.13 изр.2 от Договора промяна в обхвата и обема на договора се предвижда само, след писмено съгласие между страните. В чл.10 страните са постигнали съгласие, за плащането по договора, както следва: авансово в размер а 30% от цената на договора; междинно плащане – в размер на 20 % от стойността на договора платим до 25.07.2015г. и окончателно плащане – в размер на 100% от стойността на всяка една доставка към възложителя. В ал.4 на чл.10 е уговорено, че в случай, че авансовото или някое от междинното плащане бъде забавено, срока за доставката се стопира и започва да тече отново от деня на получаване на плащането по сметка на изпълнителя. Съгл. чл.12 срокът на производството е бил определен до 15.08.2015г., като са били предвидени междинни доставки, съгл. Приложение 2 към Договора. страните са обвързали началото на действие на договора от заплащане на аванса по чл.10.1. В чл.17 от Договора е посочено, че при забава и неизпълнение на възложените работи в договорения срок по вина на изпълнителя, той дължи неустойка в размер на 0,1% на ден от стойността на неизпълнените работи, но не повече от 10%. По делото не са представени от страните сочените в Договора- Приложение 1 и Приложение 2 към същия.

Не се спори между страните, а и от представените пред първата инстанция писмени доказателства се установява, че въззивникът е получил плащания по договора общо в размер на 44159,25лв. с ДДС, от които както следва: по Фактура №1000000569/02.07.2015г. на стойност 17581,98 лв. с ДДС, плащане с преводно нареждане от 02.07.2015г. на сумата 17582,62лв.; по Фактура №1000000826/05.09.2015г. на стойност 7405,33 лв. с ДДС, плащане с преводно нареждане от 09.09.2015г. на сумата; по Фактура №1000000829/08.09.2015г. на стойност 6634,24 с ДДС, плащане с преводно нареждане от 25.09.2015г. на сумата, и по Фактура №1000000837/16.09.2015г. на стойност 12537,06 лв. с ДДС, плащане с преводно нареждане от 18.09.2015г. на сумата.

Във връзка с изпълнението на договора с ИМ са представени приемно-предавателни протоколи, двустранно подписани между страните, с изключение на Приемно-предавателен протокол №424/01.10.2015г. към фактура №1000000852/25.09.2015г., върху който е отбелязано, че клиента отказва да получи стоката на 01.10.2015 г. с подписи на присъствали : Т.П. и А. Т. /същото се отнася и за Приемно-предавател протокол №477/17.11.2015г. за същата стока, като в протокол №424/01.10.2015г., в който също е отбелязано, че клиентът е отказал да се яви и да получи стоката на дата 17.11.2015г., за което са подписани присъствалите: Т.П. и Р.П../. Предмет на отказаната доставка с горепосочените 2 протокола са: 11бр.осветителни тела, 31 бр. метални капачки за светодиод, 3 бр. квадратна пластмасова тапа и 3бр. захранващ блок LPC-35-700. В нито един от представените по делото приемно-предавателни протоколи не е посочена стойност на извършените с тях доставки.

Във връзка с молба на ответника, първоинстанционния съд е допуснал съдебно-счетоводна експертиза, с оглед установяване на наличието на осчетоводяване на процесните 2 бр. фактури, както и дали е било извършено плащане по тях. В заключението си вх.№13464/28.09.2016г., коригирано в о.с.з., ВЛ-це С. Д. е посочило, че фактура №1000000841/23.09.2015г. на обща стойност 487,04лв. е осчетоводена в счетоводствата на двете дружества, а фактура №1000000852/25.09.2015г. на обща стойност 23889,42лв. не е осчетоводена в счетоводството на ответното дружество. Според ВЛ-це, по двете фактури няма извършени плащания. Вещото лице е констатирало, че фактура №1000000841/23.09.2015г. е въведена в законоустановените срокове през данъчен период м.09.2015г. на ред 72 от „Дневник за покупките” на „СУПЕРСТРОЙ-ИНЖЕНЕРИНГ”ЕООД и правото за ползване на данъчен кредит е упражнено, а Фактура №1000000852/25.09.2015г. не е била въвеждана в „Дневник за покупките” на ответното дружество и за нея не е ползвано правото за приспадане на данъчен кредит.

Пред ЯРС, за да установи основателността на възраженията си, направени с отговора на ИМ, ответникът е представил Констативен протокол от 30.10.2015г. на Комисия от представители на възложителя и изпълнителя на обект: ”Обновяване и модернизиране на градската среда, чрез реконструкция на пешеходни зони-гр.Ямбол”, която е установила корозия по ел.стълбове, както и че 8бр.осветителни тела са пълни с вода, след паднали валежи от дъжд и на 8бр. осветителни тела са изгорели светодиодите. Представен е и Констативен протокол от 11.04.2016г. на същата комисия, в който е отбелязано, че комисията е установила корозия по ел. стълбове, както и че 3 бр. осветителни тела са пълни с вода, след паднали валежи от дъжд и на 3 бр.осветителни тела са изгорели светодиодите. Като причина за дефектите, комисията е посочила некачествено извършени покрития на металните елементи на изделията /прахово боядисване/, при което същите са корозирали и от некачествено извършени заварки от фирмата, изпълнила, доставила и монтирала ел.стълбовете и осветителните тела на обекта, при което дъждовната вода прониквала в осветителното тяло и светодиодите изгаряли. Представен е бил и Констативен протокол от 18.04.2016г., във връзка със заповед на Кмета на Община Ямбол за проверка на обекта „Обновяване и модернизиране на градската среда, чрез реконструкция на пешеходни зони – Ямбол”, видно от който е било констатирано: изтрита боя и ръжда по стълбове осветителни тела и изгорели светодиодни лампи – 4бр. , поради недобро уплътняване и проникване на дъждовна вода. Ответникът е представил и писмо, изпратено до ищеца относно процесния договор от 30.09.2015г., с което ги уведомява, че по време на държавната приемателна комисия, която се състояла на 29.09.2015 г. при наличие на валежи от дъжд се установило, че ел.стълбовете са пълни с вода, корозирали на места, а светлината от осветителните тела е с променлив цвят, и го моли да изпрати представител за установяване на възникналите дефекти и спешно решение на проблемите. Във връзка с твърденията си за некачествено извършена работа и поправка й ответникът е представил фактура №1000001891/04.11.2015г. издадена от „Елгруп Трейд” ЕООД за закупени, кабел- силиконов, преходници, радиатори 613, светодиоди 620-57 и захранване 35-700, на обща стойност от 4086,37 лв.

По искане на ищеца пред ЯРС, е била изслушана съдебно-икономическа експертиза изготвена от ВЛ- Й.К.. В заключение вх. №10056/11.07.2016г., ВЛ-це е посочило, че дължимата неустойка за забава от "АЙ ТИ ДИ СИСТЕМС” ЕООД гр.Пловдив е в общ размер на 2324,31 лв., а дължимото обезщетение в полза на „Супер Строй Инженеринг”ЕООД във връзка с ремонта на дефектирали 11 светодиоди е в размер на 274,96 лв. с ДДС.

От заключение вх. №10033/11.07.2016г., на изслушаната пред ЯРС съдебно-техническа експертиза, е видно, че ВЛ-це А.Б. е констатирало компрометирани стълбове с наличието на корозия и ръжда по тях, посочени в заключението като: от ф.к.№1 до ф.к. №9. Според ВЛ-це основна причина за корозията и ръждата е нарушена технология на праховото боядисване, некачествено електростатично нанасяне на покритие, некачествени непълни електрозаварки. Посочено е, че първоначалната изработка на металните стълбове за осветление е с лошо качество – некачествени електрозаварки, които пускат вода и влага при дъжд. Основната причина за изгарянето на светодиодите е проникването на вода и влага, вследствие на недобро уплътнение – некачествени електрозаварки, уплътнения. По време на огледа /след продължително време без валежи/, в осветителните тела били констатирани следи от влага. От направените констатации според вещото лице е видно, че при изработката на стоманените стълбове са допуснати поредица от нарушения в технологията при изработването им, както при механичното изготвяне на отделните детайли - некачествени електрозаварки, а така също и при праховото електростатично боядисване. За поправката на компрометираните стоманени стълбове за осветление и отстраняване на появилите се дефекти, с което да се преустанови навлизането на вода, корозия в металните части и изгарянето на светодиодите, според вещото лице са необходими поредица от монтажни действия: демонтаж на металните осветителни стълбове, разглобяване на отделните елементи, презаваряване чрез аргонови заварки, ново прахово електростатично боядисване. Вещото лице е определило необходимите разходи за поправяне на металните ел. стълбове на обекта на стойност – "14 х. лв.". От заключението не става ясно как тази стойност е била определена от ВЛ-це.

Пред ЯРС са събрани и гласни доказателства: Свидетелят Н.К. е заявил, че работи при ответника, като технически ръководител по ел.част, като конкретно се е занимавал с монтирането на стълбовете и цялата ел.част на обекта ЦГЧ. Твърди, че стълбовете за осветление били възложени за изработване на фирма от гр.Пловдив, като сроковете за това били до 15.08.2015г. Според свидетеля 11 бр.стълба така и не били доставени. Доставката била извършена на 01.10, към който момент ответникът вече бил изготвил други осветителни тела, във връзка с приемателната комисия. Свидетелят е посочил, че при доставката на стълбовете нямало видими дефекти, като първият дефект се появил точно на приемателната комисия. Тогава валял силен дъжд, като капачките под светодиодите започнали да се пълнят с вода, и след седмица започнали да изгарят. След този дъжд взели решение да ги уплътнят със силикон. След време, след други дъждове започнало да избива ръжда на около 90% от стълбовете. Свидетелят е заявил, че цвета на стълбовете бил определен от общината, като стълбове не са връщани за пребоядисване. Свидетелят е заявил, че монтажа на стълбовете бил извършен от тях, както и че има ръжда навсякъде по стълбовете.

Свидетелят Д.Д. технически ръководител, в ответното дружество, е заявил, че стълбовете за осветление били доставени от ищеца доста късно- около началото на м. септември и това ги бавело, защото трябвало да мине монтажа на стълбовете и тогава облицовките. Посочил е, че с комисия през м. 03 или м.04.2016г, констатирали изгорелите лампи и ръжда по стълбовете, като най- много била на три-четири метровите - и в основата и в капачките.

При тази фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

При извършената служебна проверка по чл.269 ГПК съдът намери решението за валидно и допустимо, поради което жалбата следва да бъде разгледана по същество. Разгледана по същество, жалбата се преценя, като частично основателна:

Правилно първоинстанционния съд е квалифицирал претенцията на ищеца като такава с правно основание осн. чл.79 ал.1, във вр. с чл.266 ал.1 ЗЗД.

По безспорен начин е установено по делото, че между страните е бил сключен Договор за изработка от 02.07.2015г. на стълбове за осветление, съгласно Приложение 1 /количествено-стойностна сметка/ към договора на обща стойност но договорните доставки 49026,76лв. без ДДС / т.е. 58832,11лв. с ДДС/. Тъй като нито една от страните по делото не е представила посоченото Приложение №1 / както и Приложение 2 цитирано в договора/, с оглед твърденията на двете страни и представените писмени доказателства по делото, в т.ч. двустранно подписаните между страните Приемо-предавателни протоколи, съдът приема, че предмет на договора са описаните във фактура №1000000852/25.09.2015г. 166 бр. стълбове за осветление, както следва: стълб за осветление с височина 10м.- 6бр.; стълб за осветление с височина 4м.- 46бр.; стълб за осветление с височина 0,9м.- 58бр.; стълб за осветление с височина 3,7м.- 20бр. и стълб за осветление с височина 3,3м.- 36бр. Видно от жалбата въззивникът твърди, че именно тези 166бр. стълбове са монтирани от „СУПЕРСТРОЙ – ИНЖЕНЕРИНГ”ЕООД гр.Ямбол в рамките на изпълнение на обществена поръчка на Община Ямбол. В отговора на ИМ „СУПЕРСТРОЙ – ИНЖЕНЕРИНГ”ЕООД гр.Ямбол, също изрично е заявил, че горепосочените стълбове са му били доставени от "АЙ ТИ ДИ СИСТЕМС”ЕООД /л.62 от делото на ЯРС/ във връзка с Обект: "Обновяване и модернизация на градска среда чрез реконструкция на пешеходни зони гр.Ямбол". С оглед изричните волеизявления на страните и представените по делото приемо-предавателни протоколи, двустранно подписани от представители на изпълнителя и възложителя, без възражения от страна на възложителя, при получаване на доставките, то последния дължи заплащане на договореното между страните възнаграждение за приетата от него работа.

Както се посочи, по-горе в мотивите, общата договорено цена от страните е 58832,11лв. с ДДС. По делото липсват доказателства, за наличие на Анекс към договора или друго писмено съглашение между страните за промяна на тази цена. Безспорно е между страните, че по договора възложителят е извършил плащания договора общо в размер на 44159,25лв. с ДДС, от които както следва: по Фактура №1000000569/02.07.2015г. на стойност 17581,98 лв. с ДДС, плащане с преводно нареждане от 02.07.2015г. на сумата 17582,62лв.; по Фактура №1000000826/05.09.2015г. на стойност 7405,33 лв. с ДДС, плащане с преводно нареждане от 09.09.2015г. на сумата; по Фактура №1000000829/08.09.2015г. на стойност 6634,24 с ДДС, плащане с преводно нареждане от 25.09.2015г. на сумата, и по Фактура №1000000837/16.09.2015г. на стойност 12537,06 лв. с ДДС, плащане с преводно нареждане от 18.09.2015г. на сумата. Т.е. след плащанията се получава остатък от договореното възнаграждение в размер на 14672,86лв.

Безспорно е по делото, че е налице и не приета работа по Приемно-предавателен протокол №424/01.10.2015г. към фактура №1000000852/25.09.2015г., върху който е отбелязано, че клиента отказва да получи стоката на 01.10.2015 г. с подписи на присъствали: Т.П. и А.Т. /същото се отнася и за Приемно-предавател протокол №477/17.11.2015г. за същата стока, като в протокол №424/01.10.2015г., в който също е отбелязано, че клиентът е отказал да се яви и да получи стоката на дата 17.11.2015г., за което са подписани присъствалите: Т.П. и Р. П../. Предмет на отказаната доставка с горепосочените 2 протокола са, не цели стълбове, а части за окомплектовка на вече доставени такива, а именно: 11бр.осветителни тела, 31 бр. метални капачки за светодиод, 3 бр. квадратна пластмасова тапа и 3бр. захранващ блок LPC-35-700, като в протоколите не е посочена стойност. Следва да се посочи, че на осн. чл.10 ал.4 от Договора, с оглед забавата на възложителя при плащането, срокът на договора следва да се счита удължен със посочения срок, т.е. до 30.09.2015г. Доставката е била извършена, на деня следващ крайния срок по договора. Към 01.10.2015г., видно от разменената кореспонденция между страните, с оглед приемане на обекта в гр.Ямбол от Държавна приемателна комисия /състояла се на 29.09.2015г./, за да комплектова описаните в писмения отговор 11бр. 4 м. стълбове по начин годен за ползване /с липсващите за тях дейтайли- шапка, дросел, рамка за плексиглас, капачка за радиатор за осветително тяло, плексиглас, и т.н/, възложителят твърди да е направил разходи за материали в размер на 2068 лв. без ДДС /респ. 2481,60лв. с ДДС/. В отговор на поканата да заплати тази сума изпълнителят първоначално е оспорил, стойността на вложените материали, като е поискал разходно-оправдателни документи, но в последствие, в края на писмото си от 17.12.2015г. до СУПЕРСТРОЙ – ИНЖЕНЕРИНГ”ЕООД гр.Ямбол е заявил, че е съгласен да приспадне разходите за тези материали. С оглед направеното от изпълнителя извънсъдебно признание на горепосочените факти, съдът счита, че остатъкът от неплатеното възнаграждение, следва да бъде намален със сумата разходвана от възложителя, за окомплектоване във вид годен за ползване по предназначение на горепосочените 11бр. 4м. стълбове за осветление. Т.е. дължимия по договора остатък, за приетата работа е в размер на 12191,26лв.

Тази сума, с оглед направеното от ответника по делото възражение за прихващане, следва да бъде намалена със сумата 274,96лв.- стойност на 11бр. светодиоди, подменени от възложителя, тъй като са изгорели поради навлязла в стълбовете вода, поради некачествено изпълнение и дефекти в изработените стълбове. Съгл. разпоредбата на чл.264 ал.2 ЗЗД, когато се касае за недостатъци, които не могат да се открият по обикновен начин при приемане на стоката или се появяват по-късно, поръчващия следва да извести изпълнителя веднага след откриването им, като на осн. чл.265 ЗЗД може да претендира: поправяне на работата в даден от него подходящ срок без заплащане; заплащане на разходите, необходими за поправката, или съответно намаление на възнаграждението. В настоящия случай, се установява от Констативен протокол от 30.10.2015г. на Комисия от представители на възложителя и изпълнителя на обект: ”Обновяване и модернизиране на градската среда, чрез реконструкция на пешеходни зони-гр.Ямбол” корозия по ел. стълбове, както и че 8бр.осветителни тела са пълни с вода, след паднали валежи от дъжд и на 8бр. осветителни тела са изгорели светодиодите и Констативен протокол от 11.04.2016г. на същата комисия, в който е отбелязано, че комисията е установила корозия по ел. стълбове, както и че 3 бр. осветителни тела са пълни с вода, след паднали валежи от дъжд и на 3 бр.осветителни тела са изгорели светодиодите. Като причина за дефектите, комисията е посочила некачествено извършени покрития на металните елементи на изделията /прахово боядисване/, при което същите са корозирали и от некачествено извършени заварки от фирмата, изпълнила, доставила и монтирала ел.стълбовете и осветителните тела на обекта, при което дъждовната вода прониквала в осветителното тяло и светодиодите изгаряли. Установено е също, че с писмо, изпратено до изпълнителя от 30.09.2015г., възложителят го е уведомил, че по време на държавната приемателна комисия, която се състояла на 29.09.2015г. при наличие на валежи от дъжд се установило, че ел.стълбовете са пълни с вода, корозирали на места, а светлината от осветителните тела е с променлив цвят, и го моли да изпрати представител за установяване на възникналите дефекти и спешно решение на проблемите. От представената от ответника фактура №1000001891/04.11.2015г. издадена от „Елгруп Трейд” ЕООД за закупени, кабел- силиконов, преходници, радиатори 613, светодиоди 620-57 и захранване 35-700, на обща стойност от 4086,37 лв. се установява, че стойността на 1 бр. светодиод без ДДС е 20,83лв. Т.е. разходите направени от възложителя за поправка на 11бр. светодиоди са в размер на 274,96лв. и с тази сума следва да бъде намалено дължимото по договора възнаграждение.

Предвид изложеното ЯОС счита, че предявения по делото иск е основателен и доказан до размера 11916,30лв. /от които 487,04лв., дължими по фактура №1000000841/23.09.2015г.- надлежно осчетоводена и от двете страни, а остатъкът, дължим по фактура №1000000852/25.09.2015г./. До този размер обжалваното решение, следва да бъде отменено, като вместо това, следва да се постанови друго, с което "СУПЕРСТРОЙ – ИНЖЕНЕРИНГ” ЕООД гр.Ямбол бъде осъдено да заплати на "АЙ ТИ ДИ СИСТЕМС” ЕООД гр.Пловдив, посочената сума. Решението следва да се отмени и в частта му за разноските присъдени в полза на „СУПЕРСТРОЙ – ИНЖЕНЕРИНГ” ЕООД, в разликата над 819,64лв. до размера 1603,50лв.

Предявеният иск се преценя като неоснователен за разликата над 11916,30лв. до размера 24376,46лв., поради което в тази му част, обжалваното решение следва да бъде потвърдено. Както се посочи по-горе в мотивите, по делото липсват доказателства, страните да са договаряли възнаграждение в размер, които да надхвърля установения в чл.3 от договора, респ. да са договаряли изпълнение на дейности извън първоначално договорените. /предвид на това, неоснователна е и претенцията на ищеца за заплащане на сумата 2762,08лв. без ДДС посочена във фактура №1000000852/25.09.2015г.- цена на доплащане за прахово боядисване с цвят по избор/.

Като неоснователно се преценя направеното с отговора на ИМ от ответника възражение за прихващане със сумата 1800лв.-представляваща неустойка по чл.17 от договора за забавено изпълнение на доставките, с посочен период на забавата от 15.08.2015г. /крайната дата на срока на договора/ до 29.09.2015г. /датата на последната доставка/. Действително в чл.17 от Договора е посочено, че при забава и неизпълнение на възложените работи в договорения срок по вина на изпълнителя, той дължи неустойка в размер на 0,1% на ден от стойността на неизпълнените работи, но не повече от 10%. Неустойката е последица от неизпълнението и засяга правната сфера на неизправната страна. Неизправна страна в една облигационна връзка е тази, която не е изпълнила или не изпълни точно договорното си задължение, не е готова да го изпълни или не е дала на съконтрахента си необходимото съдействие за осъществяване на престацията. В случая не е налице забава на изпълнителя, която да обуслови неговата отговорност за заплащане на неустойка за претендирания период. Съгл. чл.12 срокът на производството е бил определен до 15.08.2015г. В чл.10 страните са постигнали съгласие, за плащането по договора, както следва: авансово в размер а 30% от цената на договора; междинно плащане – в размер на 20 % от стойността на договора платим до 25.07.2015г. и окончателно плащане – в размер на 100% от стойността на всяка една доставка към възложителя. Изрично в чл.10 ал.4 е уговорено, че в случай, че авансовото или някое от междинното плащане бъде забавено, срока за доставката се стопира и започва да тече отново от деня на получаване на плащането по сметка на изпълнителя. От представените по делото доказателства е безспорно установено, че второто плащане по договора е било извършено от възложителя не на договорената дата 25.07.2015г., а със значително закъснение- едва на 09.09.2015г., т.е. 46 дни по-късно от договореното. При това положение и на осн. чл.10 ал.4 от Договора, с оглед забавата на възложителя при плащането, срокът на договора следва да се счита удължен със посочения срок, т.е. до 30.09.2015г., респ. не е налице забава от страна на изпълнителя. Ето защо съдът счита, че въззивникът не дължи неустойка по см. на чл.17 от договора за претендирания период.

По възражението за прихващане със сумата 20000лв.- "стойност на разходи за поправка на доставените стълбове, предмет на договора между страните": Съгласно чл.104 ал.1 ЗЗД прихващането се извършва, чрез изявление на едната страна, отправено до другата. Основна предпоставка за осъществяване на прихващането е двете задължения да са ликвидни и изискуеми. Това означава същите да са безспорно установени по основание и размер, а дългът е установен по своето основание само тогава, когато съществуването му е безспорно и по своя размер. В настоящия случай от събраните по делото доказателства, в т.ч. и изслушаната СТЕ, не би могло да се направи категоричен извод за размера на задължението на изпълнителя, във връзка с претендираните разходи за поправка. Следва да се посочи също, че между страните е налице и спор относно това, дали изобщо е налице отклонение на изпълнителя от възложената му работа, довела до констатираните ръжди и корозия. Твърденията на изпълнителя са, че стълбовете са изработени от материали и по проект, посочени от възложителя /какъвто въпреки вмененото от съда задължение, ответникът не е представил по делото/, а монтажът и заварките са извършвани от служители на възложителя /в т. вр. показанията на св.К./. От твърденията в писмения отговор, представените протоколи на Комисии от Община Ямбол и заключението на СТЕ, действително се установява, че е налице ръжда върху част от стълбовете предмет на договора за изработка. Според ВЛ-це по СТЕ, основна причина за корозията и ръждата е нарушена технология на праховото боядисване, некачествено електростатично нанасяне на покритие, некачествени непълни електрозаварки. При изработката на стоманените стълбове били допуснати поредица от нарушения в технологията при изработването им, както при механичното изготвяне на отделните детайли - некачествени електрозаварки, а така също и при праховото електростатично боядисване. За поправката на компрометираните стоманени стълбове за осветление и отстраняване на появилите се дефекти, с което да се преустанови навлизането на вода, корозия в металните части и изгарянето на светодиодите, според вещото лице били необходими поредица от монтажни действия: демонтаж на металните осветителни стълбове, разглобяване на отделните елементи, презаваряване чрез аргонови заварки, ново прахово електростатично боядисване. ВЛ-це е определило необходимите разходи за поправяне на металните ел. стълбове на обекта на стойност – "14 х. лв.". Нито от представените по делото писмени доказателства обаче, нито от СТЕ, може да бъде направен извод как е определена сумата посочена в заключението на ВЛ-це Б.. Не е ясен броя, вида и местонахождението на засегнатите стълбове, неясно е и какви конкретни дефекти по всеки от увредените стълбове има. От заключението, с оглед липсата на количествено-стойностна разбивка на необходимите разходи, не става ясно описаните от ВЛ-це дейности касаещи ремонт, само за увредени стълбове ли си отнасят, или за всички стълбове по договора за изработка. При това положение посочената сума, се явява по-скоро твърдение за прогнозна цена, но не и калкулирана стойност на необходими разходи за ремонт. Ето защо прихващане не може да бъде извършено.

При този изход на делото в полза на въззивника следва да се присъдят направените по делото разноски пред двете инстанции, съразмерно с уважената част от заявената по делото претенция, а именно 765,04лв. /в т.ч. сумата 526,48лв.- разноски пред първата инстанция и сумата 238,56лв.-разноски пред въззивната инстанция/. При определяне размера на разноските дължими на ищеца съдът не обсъжда договореното адв. възнаграждение за пълномощника на ищеца адв. Г.И. в размер на 2500лв., платими по банков път /съгл. Договор за правна помощ от 15.02.2016г./, с оглед липсата на доказателства по делото за извършено плащане на договорената сума.

В полза на въззиваемата страна следва да се присъдят разноски пред настоящата инстанция, съразмерно с отхвърлената част от жалбата, а именно 649,17лв.

Водим от изложеното, ЯОС

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение №562/07.11.2016г., постановено по гр.д.№583/2016г. по описа на ЯРС, в частта в която е отхвърлен предявения от "АЙ ТИ ДИ СИСТЕМС”ЕООД гр.Пловдив, с ЕИК-200737387 против „СУПЕРСТРОЙ – ИНЖЕНЕРИНГ”ЕООД гр.Ямбол, с ЕИК-128556331, иск с пр.осн. чл.79 ал.1, във вр. с чл.266 ал.1 ЗЗД за заплащане на задължение произтичащо от Договор за изработка от 02.07.2015г., съгл. фактури №№ 1000000841/23.09.2015г. и №1000000852/25.09.2015г., до размера 11916,30лв., както и в частта за разноските присъдени в полза на „СУПЕРСТРОЙ – ИНЖЕНЕРИНГ”ЕООД, в разликата над 819,64лв. до размера 1603,50лв., КАТО ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВИ:

ОСЪЖДА „СУПЕРСТРОЙ – ИНЖЕНЕРИНГ”ЕООД гр.Ямбол, с ЕИК-128556331 да ЗАПЛАТИ на "АЙ ТИ ДИ СИСТЕМС”ЕООД гр.Пловдив, с ЕИК-200737387, на осн. чл.79 ал.1, във вр. с чл.266 ал.1 ЗЗД сумата 11916,30лв.- задължение произтичащо от Договор за изработка от 02.07.2015г., и издадени фактури №№ 1000000841/23.09.2015г. и №1000000852/25.09.2015г., ведно със законната лихва, считано от 11.03.2016г. до окончателното й изплащане.

ПОТВЪРЖАВА Решение №562/07.11.2016г., постановено по гр.д.№583/2016г. по описа на ЯРС, в останалата му обжалвана част.

ОСЪЖДА „СУПЕРСТРОЙ – ИНЖЕНЕРИНГ”ЕООД гр.Ямбол, с ЕИК-128556331 да ЗАПЛАТИ на "АЙ ТИ ДИ СИСТЕМС”ЕООД гр.Пловдив, с ЕИК-200737387 сумата 765,04лв.- разноски по делото пред двете инстанции.

ОСЪЖДА "АЙ ТИ ДИ СИСТЕМС”ЕООД гр.Пловдив, с ЕИК-200737387 да ЗАПЛАТИ на „СУПЕРСТРОЙ – ИНЖЕНЕРИНГ”ЕООД гр.Ямбол, с ЕИК-128556331 сумата 649,17лв.- разноски пред въззивната инстанция.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС в едномесечен срок от връчването му на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.