Мотиви на въззивна присъда № 148/ 16.11.2016г.постановена по внохд № 250/2016г.по описа на ОС-Ямбол:

Въззивното производство е образувано по жалба на подсъдимия Х.С.А. депозирана, чрез защитника му адв.Пл.М. против присъда № 77/ 1.07.2016г.постановена по нохд № 804/2016г.по описа на Ямболския районен съд.

С посочената присъда въззивника- подсъдим А. е признат за виновен, в това че на 6.06.2016г.около 18,30часа в гр.Ямбол на ул.”Надежда” срещу супермаркет „Лидл”, държал в себе си акцизна стока без бандерол 1 502,98гр.нарязан тютюн за пушене в насипно състояние на стойност 300,60лв., с размер на акциза 69,14лв., както и държал в дома си в гр.Ямбол, ж.к.Диана №11, вх. Б, ет.2, ап.37, си акцизна стока без бандерол 3 573,77 гр.нарязан тютюн за пушене в насипно състояние на стойност 714,75лв., с размер на акциза 164,39лв., всичко нарязан тютюн за пушене в насипно състояние с общо тегло 5 076,75гр., на обща стойност 1 015,35лв., с общ размер на акциза 233,53лв., без бандерол, когато такъв се изисква на основание чл. 28 ал.1 от Закона за тютюна и тютюневите изделия и чл.100 ал.1 и 2 от Закона за акцизните и данъчните складове и случаят не е маловажен, поради което и на основание чл.234 ал.1, вр.с чл.55 ал.1 т.1 от НК е осъден на шест месеца лишаване от свобода.

На осн.чл.66 ал.1 НК изтърпяването на наложеното наказание е отложено за срок от три години.

На осн.чл.55 ал.3 от НК на подсъдимия не се налагат наказания по чл. 37 ал.1 т.7 НК .

На осн.чл.234 ал. 3 НК е отнет в полза на държавата предмета на престъплението.

Подс.А. е осъден да заплати направените по делото разноски в размер на 204,18лв. в полза на републиканския бюджет, по сметката на ОД на МВР- Ямбол, както и сумата от 20лв.по сметката на ЯРС.

В жалбата на въззивника- подсъдим А. се излагат доводи за неправилност на първоинстанционната присъда. Твърди се, че вината на подсъдимият не е доказана по безспорен и категоричен начин, както и , че предмета на престъплението представлява отпадъчен материал, а не годна за облагане с акциз стока. Твърди се също така, че за съставомерността на престъплението по чл.234 ал.1 НК законодателя изисква предмета на престъплението да бъде поставен в потребителски опаковки, тъй като само върху тях може да бъде поставен бандерол. На това основание се иска въззивният съд да отмени присъдата и да постанови нова , с която въззивника да бъде изцяло оправдан.

Въззивникът- подсъдим А. участва в съдебно заседание лично и чрез защитник адвокат Пл.М. ***, чрез който поддържа жалбата си по изложените в нея съображения. Излагат се подробни съображения за липса на предмет на престъплението, тъй като процесния тютюн е вещ, но няма характеристиката на стока. Не са налице и доказателства, че тютюна е такъв за пушене, тъй като въззивника твърди ,че той е отпадъчен продукт и не може да се пуши. На това основание се иска отмяна на присъдата и постановяване на нова, с която въззивника да бъде оправдан.

Участващият по делото прокурор прави искане с оглед заключението на повторната физико- химическа експертиза да се намали стойността на предмета на престъплението и стойността на акциза, като и да се намали размера на наложеното наказание.

ОС- Ямбол след като обсъди доводите в жалбата и заключенията на защитника на подсъдимия и на прокурора, съгласно правомощията си по чл.313 и чл.314 от НПК извърши цялостна служебна проверка на обжалваната присъда приема следното:

Жалбата е процесуално допустима, тъй като е подадена в срока по чл.319 ал.1 от НК и от страна имаща право и интерес да обжалва. Разгледана по същество същата се явява основателна по следните съображения:

За да постанови присъдата си въззивната инстанция приема за установена следната фактическа обстановка:

Подс.Х.С.А. е роден на ***г***, с основно образование и не работи. За периода от 1975г.до 1998г. е осъждан девет пъти за престъпления от общ характер против половата неприкосновеност и против собствеността. На осн.чл.88а от НК са налице условията за абсолютна реабилитация, което е взето предвид от съда при определяне на наказанието.

На 6.06.2016г.около 18,30часа подсъдимият се намирал в района на паркинга пред магазин „Лидл” и носел в себе си черна полиетиленова чанта. По същото време и на същото място се намирал и св.Л- полицай в сектор „Криминална полиция” при РУ -Ямбол. Св. Л решил да направи проверка на подсъдимия , тъй като му направило впечатления, че е неспокоен. При проверката подсъдимия заявил, че в носената в него чанта има тютюн, а след това признал, че в дома си, в гр.Ямбол ж.к. Диана бл.11 , вх. Б, ап.37 има още едната торба също с тютюн.

С протокол за доброволно предаване от 6.06.2016г. предал 5 156кг.тютюн намиращ се в 2 торби.

От заключението на изготвената по досъдебното производство съдебно- химическа експертиза е видно, че предмет на изследване е предадения от подсъдимия тютюн, с общо нетно тегло както следва:

обект № 1 черна полиетиленова торба, с три торбички- обект № 1.1 – 49910гр.; обект № 1.2 -501,83гр. и обект № 1.3 – 502,05гр. Общото нетно тегло на трите обекта е 1 502,98гр.

-обект №2 полиетиленова торба „Кауфланд” с четири торбички- обект № 2.1 – 1 016,45гр.; обект № 2.2 – 1 092,83гр.; обект № 2.3 – 1 326,76гр. и обект № 2.4.- 137,73гр. Общото нетно тегло е 3 573,77гр. Общото нетно тегло на всички обекти е 5 076,75гр., които представляват тютюн.

Експертизата е приобщена към доказателствения материал след прочитане на съдебното следствие и разпит на вещото лице М.М.

От заключението на оценителната експертизата е видно, че цената на един килограм нарязан тютюн за пушене е 200лв., а акциза на насипен тютюн без бандерол е 23% на килограм. След направено изчисление е установено, че цената на 5 076,75гр. тютюн е 1015,33лв., а стойността на акциза е 233,52лв., към 6.06.2016г. Експертизата е приобщена по делото след прочитането й на съдебното следствие и разпит на вещото лице М. Д.

Въззивният съд назначи допълнителна физико- химическа експертиза, тъй като от събраните доказателства от първоинстанционния съд не се установява годността на предмета на престъплението. От заключението на експертизата изготвена от вещото лице В.К. е видно следното:

проба № 1.1 – 0,420 кг.; проба №1-2- 0,430 кг. и проба № 1-3- 0,435кг. представляват дефектирал от плесен нарязан тютюн- негоден за консумация /пушене/. Пробите са деградирали от плесен, поради което не подлежат на анализ. В тютюневото изделие не се допускат миризми от плесен, загнило или други несвойствени миризми;

проба № 2.1 – 1,010кг., № проба 2.2- 1,260кг. и проба № 2.3- 0,980кг. представляват отпадък от нарязан тютюн , части от натрошени жили и тютюневи листа. Проби с номера 2.1 и 2.2 са с мирис на плесен. Проба № 2.3 е с обикновен тютюнев аромат, но е негоден за консумация , тъй като представлява отпадък от обработката на тютюн.

Проба № 2.4 е с нетно тегло 0,120кг. представлява нарязан тютюн, с натурален тютюнев аромат. В съдържанието й не се констатират нетютюневи примеси и е годен за консумация.

В съдебно заседание вещото лице К. поддържа изцяло заключението си , като сочи, че разликата в нетното тегло на изследвания от него тютюн се дължи на загубата на влага и поради това е естествено с времето теглото да се намали.

Горната фактическа обстановка съдът приема за установена от показанията на свидетеля Е Л, от обясненията на подсъдимия А., от заключенията на първоначалната и допълнителна физико-химическа експертизи изготвени от вещите лица М и К., от заключението на оценителната експертиза изготвена от вещото лице Д и приложените по делото писмени доказателства – протокол за доброволно предаване и справка за съдимост на подсъдимия. Всички посочени гласни и писмени доказателства са непротиворечиви и следва да бъдат кредитирани изцяло.

По отношение на авторството на деянието и количеството на държания от подсъдимия тютюн са налице безспорни доказателства, като тези факти не се оспорват и от подсъдимия.

Основният спорен въпрос в процесния казус е годността или не на предмета на престъплението, дали той представлява акцизна стока или не. Районният съд е направил пълен и точен анализ на законодателството в тази насока, като правилно е приел, че предмета на престъплението по чл.234 ал.1 от НК е акцизна стока без бандерол. Тъй като предмета е насипен тютюн съгласно разпоредбата на чл.12 от Закона за тютюна и тютюневите изделия акциз се дължи за „тютюн за пушене”, който следва да бъде нарязан или раздробен по друг начин, усукан или пресован на плочки и може да се пуши без допълнителна индустриална обработка. Т.е.акцизна стока не е всякакъв вид тютюн, а само този който отговаря на посочените критерии. Поради това изводът на първата инстанция по този въпрос при събраните на съдебното следствие доказателства е необоснован. Съдът се е позовал на заключението на първоначалната физико-химическа експертиза, според което предмета на изследването представлява тютюн и от това е направен и извода, че тютюна е за пушене и съответно е акцизна стока. Въззивният съд категорично не споделя този извод, тъй като не всеки тютюн може да бъде квалифициран по чл.12 ал.1 т.1 ЗТТИ като тютюн за пушене, тъй като той следва да отговаря и на други физически и химически показатели. Поради това и в предвид доводите в жалбата на подсъдимия в тази насока въззивната инстанция назначи допълнителна физико- химическа експертиза. След направен оглед и анализ на предмета на престъплението вещото лице К. дава категорично заключение, че процесния тютюн с изключение на 120 грама от него / обект 2.4/ не е годен за пушене, поради плесенясване на част от него /проби 1.1.,1.2 и 1.3/, а останалия представлява отпадък от нарязан тютюн /проби 2.1, 2.2 и 2.3/. Съдът напълно кредитира заключението на допълнителната експертиза, тъй като същото е обективно и компетентно. Изготвена е от служител в единствения в страната Институт по тютюна в с.Марково, обл.Пловдив, след подробен физико- химически анализ. Възприемайки това заключение въззивната инстанция стигна до извода, че предмета на престъплението с изключение на 120 гр. от него е негоден за употреба и респективно не е акцизна стока. Този извод следва, тъй като законът изисква и по конкретно чл.12 ал.1 не само растението да е тютюнево, да притежава външна форма, била тя и под формата на нарязан тютюн или отпадък, и най- вече да може да се пуши.

От това въззивната инстанция стигна до извод различен от извода на районния съд, че предмета на престъплението, с изключение на 120гр.от него не представлява акцизна стока, т.е.деянието не е съставомерно от обективна страна.

По отношение на държания от подсъдимия 120 гр. годен тютюн за пушене, безспорно същия е акцизна стока и е годен предмет на престъпление по чл.234 ал.1 НК. Изхождайки от заключението на стоково- оценителната експертиза, че стойността на килограм нарязан тютюн към 6.06.2016г.е 200лв. и , че акциза е в размер на 23%, от това следва , че стойността на 120гр. нарязан тютюн за пушене е 24лв. и съответно дължимия акциз за него е 5,52лв.

За да е налице осъществено престъпление по чл.234 ал.1 НК от обективна страна се изисква и случаят да не е маловажен. Съгласно легалната дефиниция визирана в чл.93 т.9 от НК маловажността на случая се определя от липсата и незначителността на вредните последици или с оглед на другите смегчаващи вината обстоятелства. Като съгласно ППлВС №6/1984г.за да се квалифицира едно деяние по този текст като маловажно следва да се изходи преди всичко от паричната стойност и количеството на стоката, размера на получената облага, подбудите и мотивите за извършване на деянието. Изхождайки от горните критерии въззивният съд счита, че държането от страна на подсъдимия на акцизна стока без бандерол- 120 гр.тютюн за пушене, с дължим акциз 5,52лв., както и в предвид чистото му съдебно минало /същия е реабилитиран/ и критичното отношение към извършеното безспорно следва да се квалифицира като маловажен случай.

Като взе предвид изложеното проверяващата съдебна инстанция счете, че подс. А. не е осъществил от обективна страна състава на престъпление по чл.234 ал.1 НК, поради което и процесната присъда, с която е признат за виновен в извършване на инкриминираното престъпление следва да бъде отменена като неправилна. След отмяната на присъдата постанови нова с която на основание чл.304 НПК изцяло оправда подсъдимия по предявеното му обвинение по чл.234 ал.1 НК.

В предвид изхода на делото направените по делото разноски следва да останат за сметка на органа който ги е направил.

Съдът постанови присъдата единствено в частта с която на основание чл.234 ал.3 НК е отнет предмета на престъплението.

Мотивиран от горното постанови присъдата си.

Председател: Членове:1. 2.