В ИМЕТО НА НАРОДА

Ямболският окръжен съд І-ви наказателен състав

На 21 септември 2014 година

В публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Д.Фарфарова

ЧЛЕНОВЕ: Р.Стоева

Кр.Тагарева

Секретар Ив.З.

Прокурор Д.Д.

Като разгледа докладваното от съд.Фарфарова

ВНОХД №232 по описа на ЯОС за 2016 година

За да се произнесе взе предвид следното:

С Присъда №65/09.06.2016 г. постановена по НОХД № 1159/2015 г. ЯРС е признал подсъдимия Д.С.Г. за виновен в това, че на 18.06.2015 г. за времето от около 14.30 часа до около 15.00 часа в гр.Ямбол, на ул.”Н.Б.” №*, на партерна площадка във вх.Б, е извършил действия с цел да възбуди полово желание, без съвокупление по отношение на лице ненавършило 14-годишна възраст – Ц.М.Т. – род. на *** г., като използвал за това сила, поради което и на осн. чл.149 ал.2 вр. с ал.1 и чл.54 от НК го е осъдил на четири години и шест месеца лишаване от свобода, което наказание да изтърпи в затворническо общежитие от открит тип, при първоначален общ режим.

Със същата присъда на осн. чл.59 ал.1 т.1 и т.2 от НК е зачетено времето през което подсъдимия е бил с мярка за неотклонение „Задържане под стража” считано от 18.06.2015 г. до 11.08.2015 г. и времето през което е бил с мярка за неотклонение „Домашен арест” считано от 12.08.2015 г. до привеждане на присъдата в изпълнение, като два дни домашен арест се зачитат за един ден лишаване от свобода.

Със същата присъда подсъдимия е осъден да заплати направените по делото разноски в размер на 675 лв. , в полза на републиканския бюджет и по сметка на ОД на МВР Ямбол, сумата от 226 лв. в полза на бюджета на съдебната власт по сметка на ЯРС, както и сумата от 150 лв. по сметка на НБПП-София.

Недоволен от така постановената присъда е останал подс.Д.С.Г. и я е обжалвал в установения за това срок като явно несправедлива и постановена при нарушение на материалния закон и при допуснати съществени процесуални нарушения. Излагат се съображения, че неоснователно решаващият съд е отказал назначаване на експертиза с вещо лице биолог, независимо от оспорването на съдебно медицинската експертиза на веществено доказателство осъществена в хода на производството. Твърди се, че в нарушение на чл.118 от НПК вещото лице по съдебномедицинската експертиза дава свидетелски показания. Оспорва се СМЕ № 49/2015 г., като се излагат съображения за това. Излагат се и съображения за явна несправедливост на наложеното на жалбоподателя наказание, като се сочи, че решаващия съд не е взел предвид многобройните смекчаващи отговорността обстоятелства – писмени доказателства касателно живота и развитието му, гласни доказателства – показания на майката на жалбоподателя, обстоятелството, че родителите на жалбоподателя са инвалиди и единствено той полага грижи за тях. Прави се искане за отмяна на обжалваната присъда и връщане на делото на прокуратурата за отстраняване на допуснати съществени процесуални нарушения, като алтернативно се пледира за намаляване на наложеното по размер наказание и приложение на чл.66 от НК.

В съдебно заседание жалбоподателя Д.Г. участва лично и чрез редовно упълномощен защитник. Чрез защитата си и лично поддържа жалбата си на изложените в същата основания и с направените искания. Излага съображения и за неправилна преценка на гласните доказателства по делото, като от показанията на свидетелите, дадени в хода на ДП е налице частично приемане касателно обвинителната теза.

Участващия по делото прокурор изразява становище за неоснователност на жалбата и законосъобразност и обоснованост на обжалвания съдебен акт. Прави се искане за потвърждаване на обжалваната присъда.

Съдът след цялостна проверка на доказателствата по делото,становищата на страните и атакувания съдебен акт в съответствие с правомощията си по чл.313 и сл. от НПК намира следното:

Жалбата е процесуално допустима като подадена в срок и от лице имащо право а и интерес от това. Разгледана по същество се явява частично основателна по следните съображения:

Въззивния съд счита,че ЯРС е постановил присъдата си след попълване на делото с необходимите доказателства, като е обсъдил същите поотделно и в тяхната съвкупност и правилно е изяснил фактическите обстоятелства по осъществяване на деянието. На базата на анализ на правилно установените фактически обстоятелства решаващият съд е направил и обосновани и законосъобразни правни изводи за осъществяване от обективна и субективна страна от жалбоподателя подсъдим Д.Г. на престъпния състав на чл.149 ал.2 вр. с ал.1 и чл.54 от НК.

Както правилно е приел за установено решаващия съд жалбоподателя Д.Г. и свид.Ц.Т., роден на *** г. се познавали от съвместната им игра на футбол на спортна площадка, намираща се в близост до жилищен блок в който живеел свид.Т.. Решавайки да осъществи блудствени действия с цел удовлетворяване на полово желание, без съвокупление по отношение на свид.Т., жалбоподателя Г. на 18.06.2015 г. във времето от 14.30 до около 15.00 часа му се обадил по мобилния си телефон. По същото време свид.Т. се намирал в дома си, заедно със свид. М.Й. и тъй като телефонния номер на жалбоподателя Г. бил непознат за него при приемането на обаждането включил сигнала на високоговорител за да може свид.Й. да чуе разговора. Жалбоподателя Г. след като се представил на свид.Т. го помолил да слезе пред входа на жилищния блок за да му каже нещо, свид.Т. се съгласил и тръгнал към посоченото място, а свид.Й. останал в жилището. При слизането си по стълбите свид.Т. видял, че жалбоподателя Г. го чака на партерната площадка на вход „б” на ул.”Н.Б.” №*, в ап.* на който блок и вход живеел свидетеля. След като свид.Т. отишъл при жалбоподателя Г., Г. затворил вратата на входа, след което хванал свидетеля отзад за ръцете и устата. Свид.Т. се опитал да извика, но не успял тъй като жалбоподателя Г. го държал за устата. В следващия момент жалбоподателя Г. с ръце започнал да опипва половия орган и седалището на свид.Т., който направил опит да се освободи от жалбоподателя, като се опитал да удари Г. с лактите на ръцете си. Същевременно свид.Й. решил да отиде при свид.Т., като тръгнал по стълбите към входа. Стигайки до място от където имал видимост към двамата свид.Й. видял как свид.Т. се опитва да се освободи от жалбоподателя и успявайки да се освободи от захвата му побягнал към задния вход на блока. Въззивника Г. настигнал свид.Т. и хващайки го с ръце го издърпал назад, нанесъл му удар с лакътя на ръката си в гърба, при което свид.Т. паднал на земята, а жалбоподателя Г. свалил долнището на анцуга си и хващайки с ръце главата на свид.Т. започнал да я дърпа към половия си орган, като свид.Т. успял да дръпне главата си в страни. Решавайки да помогне на приятеля си свид.Й. се върнал в жилището за да вземе някакво средство за защита. Същевременно жалбоподателя Г. разкопчал колана и панталона на свид.Т., бръкнал с ръка под бельото му и със средния праст на лявата си ръка проникнал в аналното му отвърстие. През това време свид.Й. взел кухненски нож от жилището на свид.Т., а слизайки по стълбите и парче стъкло от счупен прозорец, който видял и държейки ги в ръце достигнал до междуетажна площадка, на която бил преди това. Чувайки, че някой идва по стълбите Г. извадил пръста си от ануса на свид.Т., който успял да вдигне и закопчее колана на панталона си. Същевременно свид.Й. започнал да вика на жалбоподателя да се маха от входа, а жалбоподателя Г. тръгнал бързо към вратата на входа напускайки го. Свид.Т. и Й. се качили в апартамента, като свид.Т. бил разстроен и плачел. Жалбоподателя Г. се обадил отново на свид.Т. по телефона, като го помолил да слезе за да поговорят, на което свид.Т. отказал и затворил телефона. Свид.Й. решил да подаде сигнал до полицията, но свид.Т. не му разрешил, тъй като се срамувал и не искал родителите му да разберат за случилото се. Свид.Т. и Й. излезли на терасата на жилището от където видели, че жалбоподателя Г. стои зад дърво до входа на блока и виждайки ги извикал към свид.Т. „Какъв е тоя нацепения?”. Свид.Й. държейки в ръцете си два ножа започнал да вика на жалб.Г. да се маха от там, при което Г. си тръгнал. Свид.Й. се обадил по телефона на свидЕ.М. и му разказал за случилото се. Свид.М. казал да го чакат пред входа на блока, като отишъл незабавно, видял двамата свидетели - Й. и Т. да го чакат там, като свид.Т. плачел. Тримата свидетели отишли до кафе „Уника”, където от телефон на свой приятел свид.М. се обадил на жалб.Г. и в проведения с него разговор го попитал какво иска от свид.Т.. Жалб.Г. му отговорил, че не иска нищо и затворил телефона. Непосредствено след това свид.М. се обадил на свид. В.Д. – майка на свид.Т. и я уведомил за случилото се. Свид.Д. незабавно отишла при сина си, обадила се на жалб.Г. по телофона като му казала незабавно да отиде пред входа на блока в който живеели за да поговорят, като същевременно подала сигнал в полицията. Жалб.Г. отишъл при свид.Д., която била заедно със сина си свид.Т. и свид.Й. и М.. Свид.Д. афектирана започнала да упреква жалб.Г. за действията му спрямо сина и. Същевременно на мястото пристигнали и двама служители на МВР, един от които свид.Т.К., които след установяване на фактическите обстоятелства от проведена беседа със свидетелите отвели жалб.Г. в полицейското управление, където същия бил задържан.

От заключението на съдебно медицинска експертиза на живо лице №31/2015 г. се установява при прегледа и изследването на освидетелствания Цв.Т., при огледа на аналната и перианалната области, че огледаните области са болезнени, зачервени, полулигавицата и лигавицата са оточни и болезнени. Експертизата дава заключение, че установените травматични увреждания в аналната област на освидетелствания добре отговарят да са причинени в следствие упражнен натиск със значителна сила с твърд тъп или тъпоръбест предмет върху аналното отверстие на освидетелствания и добре отговарят да са получени при вкарване на пръст в аналното отвърстие, както сочат данните от ДП и в този смисъл описаните увреждания добре отговарят да са били получени по начин и време, както съобщава и самия пострадал.

От заключението на съдебно медицинската експертиза на живо лице №49/2015 г. се установява, че при прегледа и изследването на освидетелствания Д.Г. *** се установява наличието на видими травматични увреждания. При макроскопирането на изготвените цитологични препарати взети от последното членче на средния пръст на лявата ръка на освидетелствания, с който същия твърди, че е проникнал в ануса на пострадалото дете се установяват нормално по форма и големина плоски епидермални клетки от многослоен плосък вроговяващ епител и такива с цилиндрична форма от жлезист, като с такъв епител е покрита лигавицата на ануса. Експертизата дава заключение, че наличието на цилиндрични клетки в областта на третия пръст на лявата ръка на освидетелствания добре отговаря да се дължи на проникване с този пръст в аналното отверстие на пострадалото дете, както и, че в този смисъл, установената находка при изследване на взетия материал от пръста на освидетелствания, добре кореспондира с данните посочени от освидетелствания и пострадалото лице в предварителните сведения.

Съдебно медицинска експертиза на веществено доказателство №28/2016 г.- предметно стъкло с нанесен материал взет от пръста на жалбоподателя Г. дава заключение, че на представените цветни фотографски снимки направени при микроскопирането на предметното стъкло се виждат плоски клетки от многослоен плосък невроговяващ епител, като с такъв епител е покрита лигавицата на аналната част на аналния канал. Пръстите на ръцете на човека са покрити с кожа, като повърхностния слой на епидермиса на кожата е покрит с многослоен плосък вроговяващ епител. Експертизата дава заключение и, че при микроскопирането на препарата се установява и наличието на плоски епителни клетки от многослоен плосък вроговяващ епител. Експертизата дава заключение, че наличието на клетки от многослоен плосък невроговяващ епител е категоричен признак, че е имало контакт между изследвания пръст и аналния канал. При микроскопирането на препарата, експерта дава заключение, че са установени и кубични и нископризматични клетки, като с такива клетки е покрита лигавицата на по-горните части на аналния канал.

Комплексната психологична и психиатрична експертиза на жалб.Д.Г. дава заключение, че жалб.Д.Г. не страда от психично заболяване. Експертизата дава заключение и, че освидетелствания Г. е без данни за психично разстройство, респективно е в състояние на ясно съзнание, при липсващи данни за прекарани психични травми, инфекции или физически увреждания, по време на деянието и по време на изследването не се установяват сведения за разстройство на съзнанието, както и такива за интелектуален или паметов дефицит, както и, че освидетелстваното лице е възприемало и възприема фактите от реалната действителност пълноценно и адекватно и реагира съответно на възприетото, поради което и е способно правилно да възприема фактите, които имат значение за делото и може да дава достоверни обяснения за тях. Експертизата дава заключение и, че към момента на деянието и този на провеждане на изследването освидетелствания е в състояние да разбира свойството и значението на постъпките си и да ръководи действията си.

Настоящия състав на въззивния съд, след собствен анализ на доказателствата по делото намира, както и решаващия такъв, че така изложените фактически обстоятелства се установяват по безспорен начин от събраните по делото доказателства – гласни и писмени, а и от заключението на назначените експертизи-съдебно медицински и комплексна съдебнопсихиатрична и психологическа такива. Решаващия съд след пълен анализ на всички доказателства по делото е кредитирал показанията на св.Ц. Т., Е..М. и Т.К., отчасти показанията на свид.М.Й. дадени в хода на ДП и тези дадени в хода на съдебното следствие, а и тези на свид.В.Д. и Я.Г. и частично обясненията на жалбоподателя Г., след анализирането им поотделно и съотносимо едни спрямо други, а и с писмените такива и заключенията на назначените и изслушани в хода на съдебното следствие експертизи, при спазване на изискванията на чл.305 ал.3 НПК и при подробно излагане на съображения за това. Безспорно правилно решаващия съд е кредитирал показанията на свид.Т. дадени в хода на ДП след приобщаването им към доказателствата по делото по реда на чл.281 ал.4 вр. с ал.1 т.2 НПК по отношение на обстоятелствата на проведения разговор преди осъществените съставомерни действия с жалбоп.Г., случилото се след осъществяването им, а и тези на свид.Й. дадени в хода на ДП след приобщаването им към доказателствата по делото по реда на чл.281 ал.5 вр. с ал.1 т.2 от НПК, потвърдени от свидетелите и в хода на съдебното следствие след прочитането им, а и тези дадени в хода на съдебното следствие. Касае се за свидетели, първия от които малолетен към момента на даване на показания в хода на ДП и непосредствено след навършване на 14 годишна възраст, пострадал от осъщественото престъпно деяние, а втория 15 годишен. Още повече, че по отношение на съставомерните факти е налице съответствие на установеното от показанията на тези свидетели, съответни на установеното и от заключенията на съдебно медицинските експертизи – тази на живо лице осъществена по отношение на свид.Т., а и тази на веществени доказателства. Показанията на тези свидетели са съответни и на установеното от показанията на свид.М., К. и Д. по отношение на обстоятелствата на състоянието на свид.Т. непосредствено след осъществяване на деянието, споделеното от него и свид.Й. с останалите свидетели, а и състоянието на свид.Т. към момента в който останалите свидетели са го видели след осъществяване на деянието. Правилно, законосъобразно и обосновано съда не е кредитирал обясненията на жалб.Г. касателно съставомерните факти, респективно твърдението му, че не са налице осъществени от него действия по отношение на свид.Т., които да представляват съставомерни такива по възведеното му обвинение. На първо място обясненията на жалб.Г. в тези им части, по отношение на съставомерните обстоятелства не съответстват на тези на пострадалия свид.Т., а и на тези на свид.Й. – очевидец на част от осъществените от същия действия. Обясненията на жълб.Г. са в противоречие и с установеното от заключението на СМЕ по отношение на механизма на причиняване на установените по тялото на постр.свид.Т. наранявания, а и на установеното от СМЕ на веществени доказателства по отношение на иззетия клетъчен материал от него. За това и настоящия състав на въззивния съд намира, че се касае за защитна теза, която правилно и обосновано, при изложени мотиви за това в съответствие с изискванията на ал.3 на чл.305 от НПК решаващия съд не е приел, респективно не е кредитирал и обясненията на жалбоподателя Г.. Правилно и обосновано решаващия съд не е кредитирал и показанията на свид.Я. Г. по отношение на изложените от същата обстоятелства касателно липсата на осъществени действия от жалб.Г. по отношение на свид.Т.. Касае се за опосредствени такива, споделени от сина и жалб.Г., като същата не е очевидец, както на осъщественото, така и на последвалите разговори със свидетелите. В тази им част, по отношение на тези обстоятелства показанията на свид.Г. са в противоречие с установеното както от показанията на свид.Т. и Й., така и от тези на свид.М. и Д., а и на свид.К., по отношение на известните им факти. Същите не съответстват и на заключенията по СМЕ на живо лице – свид.Т. и СМЕ на веществени доказателства.

Настоящия състав на въззивния съд намира, че не могат да се споделят доводите на въззивника подс.Г. за кредитиране на гласните доказателства по делото по същество избирателно, подкрепящи само обвинителната теза. От изложения подробен анализа на доказателствата по делото от решаващия съд в мотивите му е видно, че същия е анализирал в подробности показанията на всеки от разпитаните по делото свидетели дадени в хода на съдебното следствие по отношение на съставомерните обстоятелства, а и тези дадени от същите в хода на ДП по отношение на вътрешната им непротиворечивост и съответствието им едни спрямо други, а и с установеното от заключенията на назначените и изслушани в хода на съдебното следствие експертни заключения. Едва след осъществяване на тези анализи съда в съответствие с разпоредбата на чл.305 ал.3 от НПК е кредитирал показанията на визираните от него свидетели. Възражението, че решаващия съд е направил в този смисъл компилация на показанията на пострадалия свид.Т. и свидетеля очевидец Й. съда намира за несъстоятелни. И двамата свидетели са заявили в хода на съдебното следствие след приобщаване на показанията им, дадени в хода на ДП по реда на чл.281 ал.4 вр. с ал.1 т.2 от НПК за свид.Т. и по реда на чл.281 ал.5 вр. с ал.1 т.2 от НПК за свид.Й., че дадените от тях показания в хода на ДП са верни. Касае се за приобщаване към доказателствата по делото на показания на тези свидетели, за обстоятелства за които същите са заявили, че не си спомнят в пълнота. Касае се за показания дадени от непълнолетен свидетел на 15 год. на случилото се, възприето за кратък период от време – свид.Й. и малолетен свидетел – Цв.Т., пострадал от престъпление, за част от обстоятелствата за които свидетеля сочи, че не са му задавани въпроси към момента на даването им, изживения страх, а за други, обяснено с желанието му да се абстрахира, да забрави случилото се, а и за двамата предвид изминалото време от момента на осъществяване на деянието, към този на провеждане на съдебното следствие. Следва да се има предвид, че показанията на тези свидетели, анализирани в пълнота и по отношение на показанията на свид.М., Д., К. са съответни на същите. На лице е и пълно съответствие на кредитираните показания на свидетелите и по отношение на експертните заключения на СМЕ на живо лице по отношение на св.Т. и СМЕ на живо лице по отношение на жалб.Г. и СМЕ на веществени доказателства, за първата касателно констатираните увреждания по тялото свид.Т. и механизма на причиняването им, а по отношение на останалите две за вида на клетките иззети от жалб.Г., предмет на изследване, респективно обстоятелството, в резултат на изследването им, съобразно заключението на СМЕ на веществено доказателство №28/2016 г.,че наличието на клетки от многослоен плосък невроговяващ епител е категоричен признак, че е имало контакт между изследвания пръст/ от който е иззет клетъчния материал, обект на изследване/ и аналния канал.

Настоящия състав на въззивния съд намира, че не могат да се споделят и доводите на жалбоподателя, че предвид неуважаването от решаващия съд на направеното от същия искане за назначаване на експертиза, която да бъде осъществена от вещо лице биолог, при оспорване на извършената и изслушана в хода на съдебното следствие СМЕ на веществени доказателства, решаващия съд е постановил и обжалваната присъда при допуснати съществени нарушения на процесуални правила. И това е така, тъй като в правомощията на съда е да уважи или не всяко доказателствено искане на страните по делото, при мотивиране на решението си за това. В конкретния случай, по отношение на направеното искане за назначаване на нова СМЕ решаващия съд е изложил съображения за направения отказ, пълнотата и яснотата, обосноваността и правилността на изслушаното експертно заключение касателно СМЕ на веществени доказателства, изслушана в хода на съдебното следствие, респективно е обосновала и липсата на обстоятелствата визирани в чл.153 от НПК определящи необходимостта от назначаване на допълнителна и повторна експертиза. Изчерпателни мотиви в тази насока решаващия съд е изложил и в мотивите към обжалваната присъда, които въззивния съд споделя изцяло и не намира за необходимо да приповтаря в пълнота.

Неоснователно е и възражението на жалбоподателя, че в нарушение на разпоредбата на чл.118 от НПК вещото лице изготвило СМЕ на веществени доказателства депозира свидетелски показания по делото. Видно от заключението на СМЕ на веществени доказателства №28/2016 г. изследвания материал е иззет от пръст на подсъдимия по делото. Видно от СМЕ на живо лице №49/2015 г. на вещото лице е поставена задача след запознаване с материалите по ДП и обстоен преглед на лицето Д.Ст.Г. вещото лице да отговори на четири поставени му въпроса, като съгласно т.4 следва при прегледа да се изземе материал за допълнителни изследвания. В предварителните сведения вещото лице е визирало показания на пострадалото дете Цв.Т., като е цитирало част от същите, включваща и осъществените действия по отношение на него от жалб.Г./ стр.2 от СМЕ/. Прегледа на освидетелстваното лице Д.Г. вещото лице е извършило на 18.06.2015 г. от 18.00 часа, а експертното заключение е изготвено на 28.08.2015 г., съобразно отразеното в СМЕ. От прегледа на доказателствата по делото се установява, че разпита на свид.Цв.Т. в хода на ДП е извършен на 18.06.2015 г. от 16.25 часа до 17.20 часа – т.е. преди проведения преглед на жалбоп.Г., а този на свидетеля очевидец М.Й. на 18.06.2015 г. от 17.30 до 18.20 часа. Времето на осъществяване на обследването на жалб.Г. от вещото лице, респективно вземането на материал за изследване следва това на даване на свидетелски показания от пострадалия свид.Т., респективно обяснява и насочеността на вещото лице за вземане на съответните проби, а последващите изготвени СМЕ и разпита на пострадалия свидетел и свидетеля очевидец обясняват и запознаването на вещото лице с доказателствата по ДП, визирано в същите и заключението на експерта за механизма на причиняване на травматичните увреждания на свид.Цв.Т. в изготвеното на 24.06.2015 г. експертно заключение по СМЕ на живо лице №31/2015 г. Т.е. в какъвто и контекст да се разглежда изслушването на вещото лице по тези експертизи, то безспорно установено от доказателствата по делото е обстоятелството на известни му обстоятелства от събрани по делото доказателства в ДП, а именно тези за извършени действия от жалбоп.Г., за установяване на които разследващия орган на 18.06.2015 г. е назначил СМЕ при извършването на която вещото лице да даде отговор на поставени му въпроси след запознаване с материалите по ДП и освидетелстване на жалбоп.Г. като една от поставените задачи включва изземване на материал от пръста на лицето и извършване на цитологично изследване на иззетия материал, като на вещото лице от разследващия е предоставено и ДП. Именно заключенията на тези извършени експертизи и отговорите на вещото лице в хода на съдебното следствие касателно начина на изземване на материала, респективно заключенията на експерта по СМЕ на живи лица и СМЕ на веществено доказателство са предмет на анализ от решаващия съд.

Съда намира , че от доказателствата по делото безспорно се установява , че от обективна страна въззивника подсъдим Д.Г. е осъществил престъпния състав на чл.149 ал.2 вр. с ал.1 от НК. Безспорно правилно решаващият съд е приел , че жалбоподателя Д.Г. за времето между 14.30-15.00 часа на 18.06.2015 г. на партерна площадка във вх.* на ул.”Н.Б.” №* от обективна страна е осъществил блудствени действия със св.Т. изразяващи се в опипване с ръце на половия му орган и седалището, бъркане с пръст в аналното му отверстие и целящи възбуждане и удовлетворяване на полово желание, без съвокупление, като въззивника подс.Г. е използвал за това сила – държал свид.Т. за ръцете и устата, разкопчал колана и панталона му, нанесъл удар с ръка в гърба му, хванал главата му и я дърпал към половия си орган. Безспорно правилно съда е съобразил и съставомерното обстоятелството на осъществяване на блудствените действия с ненавършило 14 години лице , а именно 13 годишния към момента на осъществяването им Цв.Т., обстоятелство безспорно установено от приложения по делото акт за раждане на Т.. От субективна страна деянието е осъществено при пряк умисъл – въззивника подсъдим е искал настъпването на противоправните последици, а именно осъществяване на блудствените действия със свид.Т. за възбуждане на полово желание, без съвокупление, извод за което следва от осъществените от него действия.

При определяне на наказанието на жалбоподателя Г. настоящия състав на въззивния съд намира, че правилно и обосновано решаващия такъв е преценил, че същото следва да се определи при условията на чл.54 от НК. Деянието за което жалбоподателя е признат за виновен е такова със значителна степен на обществена опасност и по делото не се констатира наличието на изключително или многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства, от които да се направи извода и за несъразмерност на предвиденото в закона наказание, което да обоснове приложението на чл.55 от НК. При определяне на размера на наказанието лишаване от свобода на жалбоподателя Г. решаващия съд е взел предвид степента на обществена опасност на осъщественото, при определяне на която неправилно се е позовал в най-голяма степен на възрастта на пострадалия. Това обстоятелство обаче е елемент от състава на престъплението, определящ и съставомерност на същото по ал.2 на чл.149 от НК, т.е. такова взето предвид от законодателя при определяне на предвиденото наказание по размер. Същевременно съда намира, че при определяне на наказанието на жалбоподателя по размер съда не е взел в достатъчна степен доказателствата сочещи на степента на обществена опасност на личността му. Касае се за млад човек, с добри характеризиращи го данни, чисто съдебно минало и без данни за каквото и да било противоправно поведение до момента. В хода на въззивното производство по делото са представени доказателства за здравословното състояние на родителите на жалбоподателя Г., които са инвалиди и за които като единствен син същият полага грижи. Инцидентността в живота на жалбоподателя Г. на осъщественото и необходимостта от полагане на грижи за родителите му, а и младата му възраст дават основание на съда за преценка за осъществяване на целите на чл.36 от НК възпитателна и възпираща по отношение на жалбоподателя с по-ниско по размер наказание, а именно такова в размер на три години лишаване от свобода. Съда намира и, че са налице условията за приложение на разпоредбата на чл.66 ал.1 от НК. Жалбоподателя Г. не е осъждан и определеното по размер наказание е в рамките на предвиденото в ал.1 на чл.66 от НК. Съда намира, че за постигане целите на наказанието и преди всичко за поправянето на жалбоподателя Г. не е наложително ефективното изтърпяване на наложеното по размер наказание. Жалбоподателя е трудово ангажиран, до момента не е имал противоправно поведение. Отлагането на изтърпяването на наложеното по размер наказание за максимално предвидения в закона срок от пет години в пълнота ще осъществи и целите на закона за поправяне и превъзпитанието му, а и предупредително такова, ще го мотивира към спазване на установения правов ред. Така определено по вид, размер и начин на изтърпяване наказание, в какъвто смисъл следва да се измени и обжалваната присъда, настоящия състав на въззивния съд намира , че в пълнота ще се осъществят целите визирани в чл.36 от НК , както възпитателна , така и възпираща по отношение на въззивника , а и на обществото. В съответствие с разпоредбата на чл.59 а.1 т.2 от НК присъдата следва да бъде изменена в частта и относно зачитането на домашен арест по отношение на жалбоподателя, а именно до 21.10.2016 г.

По изложените съображения и искането на въззивника подсъдим за изменение на постановената присъда с изменение на наложеното му наказание по размер и начин на изтърпяване се явява основателно. При цялостната служебна проверка на атакувания съдебен акт съдът не констатира други пропуски и грешки водещи до изменение или отмяна на съдебния акт.

По изложените съображения и в съответствие с чл.334 т.3 вр. с чл.337 ал.1 т.1 и 3 от НПК ЯОС

Р Е Ш И :

ИЗМЕНЯ Присъда №65/09.06.2016 г. постановена по НОХД №1159/2015 г. по описа на ЯРС като намалява размера на наложеното на подс.Д.С.Г. наказание лишаване от свобода на три години, изтърпяването на което на осн. чл.66 ал.1 от НК отлага за срок от пет години, считано от влизане на присъдата в сила.

ИЗМЕНЯ присъдата и в частта и с която е зачетено на осн. чл.59 ал.1 т.2 от НК времето през което подс.Г. е бил с мярка за неотклонение „домашен арест”, като зачита същата считано от 12.08.2015 г. до 21.10.2016 г.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата и част.

Решението не подлежи на обжалване и протестиране.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.