Р Е Ш Е Н И Е

№_64 10.05.2016 г. гр. Ямбол

В ИМЕТО НА НАРОДА

ЯМБОЛСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, ІІ-ри въззивен наказателен състав, в публично заседание на тринадесети април две хиляди и шестнадесета година:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАСИЛ ПЕТКОВ

ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА СТОЕВА

Д.КЮЧУКОВ

секретар М. К.

прокурор Р. Лефтерова

като разгледа докладваното от съдия Петков

ВНОХД №181 по описа на ЯОС за 2015 г.,

за да се произнесе взе предвид следното:

С Решение №71/27.04.2015 г. на ВКС ІІІ-то наказателно отделение, постановено по НД №1997/2014 г., е възобновено наказателното производство по ВНОХД №108/2014 г. по описа на Окръжен съд – Ямбол, въззивното Решение №81/27.06.2014 г. е отменено и делото - върнато за ново разглеждане на ЯОС от друг съдебен състав, от стадия на съдебното заседание. ВКС дава указния, при новото разглеждане на делото да се извърши преценка, дали деянието по административно-наказателното производство по ЗАНН - НАХД №316/2011 г. на Ямболски районен съд и КНАХД №82/2011 г. на Ямболски административен съд, представлява „наказателно обвинение” по смисъла на ЕКПЧОС, дали е налице окончателно решение, както и да извърши съпоставка за идентичност между фактите, залегнали в Наказателното постановление и очертали хипотезиса на административно-наказателно нарушение и фактите, описани в обвинителния акт довели до реализиране на наказателната отговорност на Б.. Също така ВКС сочи, че въззивната инстанция не е изпълнила задълженията си по чл. 13, чл. 14, чл. 107, ал. 5 от НПК за обективно, всестранно и пълно изследване на обстоятелствата по делото, като е посочил, че мотивите към първоинстанционната присъда, така и въззивното решение страдат от дефицит на доказателствен анализ. ВКС е дал указания за изясняването на обстоятелства отново сделката с т.а. „**”.

Настоящото съдебно пред ЯОС е по реда на чл. 313 и сл. от НПК за разглеждане на жалбата на И.Б.Б., срещу Присъда №69/07.03.2014 г. постановена по НОХД №267/2013 г. по описа на РС - Ямбол, с която въззивникът е признат за виновен в това, че в периода от 22.10.2008 г. до 16.12.2008 г. в гр. Харманли, гр. Котел и в гр. Ямбол, действайки в качеството си на длъжностно лице – прокурист на общинско дружество „К.” ЕООД Ямбол, съгласно Решение №ТД 01.00001/11.01.2008 г. на Кмет на Община Ямбол и Договор за търговско управление от 01.01.2008 г. и при условията на продължавано престъпление, сключил неизгодни сделки с „А.К.” ООД Харманли, „С. – 2001” ЕООД и „И. Б.” ООД гр. Ямбол, от които са произлезли в гр. Ямбол значителни вреди за представляваното от него предприятие „К.” ЕООД гр. Ямбол в размер на 23 224 лв., поради което и на основание чл. 220, ал. 1, вр. с чл. 26, ал. 1 вр. с чл. 54 от НК, го е осъдил на една година лишаване от свобода, което на основание чл. 66, ал. 1 от НК е отложено а изпитателен срок от три години. Със същата присъда подс. Б. е признат за невиновен и на основание чл. 304 от НПК оправдан по обвинението по чл. 220, ал. 1 от НК да е сключил неизгодна сделка – сключил споразумение /инициирано с писмо изх. №79/04.06.2008 г. по описа на „К.” ЕООД със „С.К.” АД гр. София, с което се прекратява по взаимно съгласие договор за лизинг №024 LIZ/2005 от 03.10.2005 г., от което за управляваното от него предприятие „К.” да са произлезли значителни вреди в размер на 113654.69 лв. Въззивникът е осъден да заплати направените по делото разноски – в полза на държавата по сметка на ОД МВР Ямбол в размер на 395 лв. и в полза на бюджета на съдебната власт по сметка на ЯРС в размер на 885 лева.

В с.з. жалбата се поддържа от въззивникът и неговият защитник. По отношение на сделката за т.а. „**” се излагат доводи, че е нарушен принципа „не бис ин идем” и подсъдимият е осъден два пъти за едно и също деяние – предмет на разглеждане както по приключилото административно-наказателно производство, така и по наказателното такова. Пледира се последиците от повторно наказателно преследване на въззивника за същото деяние да се преодолеят чрез прекратяване на наказателното производство на основание чл. 4, пар. 1 от протокол №7, по реда на чл. 24, ал. 1, т. 6 от НПК. Алтернативно се пледира, да не се кредитира заключението на изслушаната в съдебното заседание експертиза, тъй като по нея е посочена поредна нова цена от общо 20 265 лв., изчислена за базов автомобил. По отношение на процесната сделка за л.а. „**” се твърди, че разликата между цената на която е продаден на „****” ЕООД гр. Котел и тази на която „К.” е купила автомобила е в съвсем малка – 495 лева. Изтъква се, че решаващият съд изцяло на предположения е приел, че договорът е формален с цел да се прикрие частния интерес с намерение да се реализира печалба при продажбата му. Защитника счита, че не са обсъдени показанията на свидетелите С., Д. и Д., досежно това, че процесният автомобил „**” е използван не като личен автомобил на прокуриста, а за снабдяване с авточасти, за пренасяне на гребла за сняг, както и че показанията на свидетелите Н., С. С. и И. И., не са обсъдени според действителното им съдържание. По отношение на третото обвинение, адв. Н. излага съображения, че ЯРС отново е направил предположение, че имайки познания в тази област, подсъдимият Б. е осъзнавал, че цената на дограмата не съответства на пазарната и ще ощети дружеството. Твърди, че фактически разликата от 1 934 лв. не представлява значителна вреда, тъй като сумата е по-малка от размера на 14 минимални работни заплати към момента. Счита, че незаконосъобразно ЯРС е квалифицирал деянието като такова по чл. 220, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 НК, тъй като липсват значителните вреди, липсва елемент от обективния състав на деянието, липсва и субективната съставомерност на същото, тъй като Б. по никакъв начин не е съзнавал, че сключва неизгодни сделки. Пледира за отмяна на присъдата на ЯРС в нейната осъдителна част и за постановяване на нова, с която подсъдимият да бъде признат за невиновен по предявените обвинения, а по отношение на сделката за л.а. „**” - делото в тази част да бъде прекратено.

Участващият по делото прокурор изразява становище за неоснователност на жалбата и законосъобразност и обоснованост на обжалвания съдебен акт. Пледира за потвърждаване на обжалваната присъда, като намира, че осъществяването и авторството на деянието са безспорно установени от всички доказателства по делото, а наложеното на подсъдимия наказание е справедливо. Отбелязва, че не е налице идентичност във фактическите състави на административното нарушение и престъплението, по отношение на „**”, тъй като подсъдимият е санкциониран по административен ред за нарушение по Наредбата за малките обществени поръчки, а обвинението досежно този автомобил, касае фактическия състав на неизгодната сделка.

Ямболският окръжен съд констатира следното:

Въззивната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 319, ал. 1 от НПК, от лице имащо право и интерес да обжалва, а разгледана по същество е частично основателна, по следните съображения:

ОТ ФАКТИЧЕСКА СТРАНА

Настоящият състав счита, че фактическата обстановка е правилно установена от решаващият съд и счита за ненужна да я преповтаря детайлно. Основното е нея е това, че с Решение №28/17.09.1991 г. на Общински съвет Ямбол било създадено търговско дружество „К.” ЕООД гр. Ямбол, със 100% общинско участие на капитала и едноличен собственик на капитала - Община Ямбол. Основния предмет на дейност на дружеството бил почистване и поддържане на селищни територии, в това число ремонт и поддръжка на улични платна и тротоари, създаване на нови и поддържане на съществуващи градини и зелени площи. С Решение №ТД 01.00001/11.01.2008 г. на кмета на Община Ямбол, за прокурист на дружеството бил определен подс. И.Б. и управлението на дружеството му било възложено с Договор за търговско управление от 11.01.2008 година.

Въззивника Б. решил да закупи за нуждите на дружеството специализиран товарен автомобил и заедно със свид. Д., потърсили такъв в Интернет. На пазара, макар и да нямало масово предлагане на този вид автомобили, през инкриминирания период се предлагали такива с близко оборудване, като само в  списание „Авто пазар” бр. 35/6 - 12.09.2008 г. имало оферти за 12 бр. подобни автомобила. Въззивникът и свид. Д. отишли в гр. Харманли и там, на 22.10.2008 г., подс. Б. в качеството му на представител на „К.” ЕООД гр. Ямбол и свид. Щ. - представляващ „А.К.” ООД, сключили договор, с който „А.К.” ООД гр. Харманли, продал на „К.” ЕООД гр. Ямбол, употребяван товарен автомобил „**”, дизел, шаси №**** с дата на първа регистрация 29.09.1998 г. за сумата от 27 000 лв. с ДДС /22 500 лева без ДДС/. Цената била изплатена по банков път с Фактура №141/22.10.2008 година. Решението за покупката на процесния автомобил на тази цена, било взето еднолично от въззивника Б.. Сделката била сключена от въззивника Б. в нарушение на чл. 75 от Наредбата за условията и реда при които общината упражнява правата си на едноличен собственик на капитала на дружеството, както и на чл. 15, ал. 1 на Договора за управление, тъй като за осъществяването и нямало Решение на Общински съвет Ямбол, както и в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП. В о.с.з. на 13.04.2016 г. бе изслушана назначената от настоящият състав допълнителна съдебна авто-техническа експертиза. ВЛ даде заключение, че средната пазарна цена за употребяван товарен автомобил „**” – самосвал към 22.10.2008 г. е била, както следва - определена базова цена 13 125 лв. плюс 7 140 лв. за допълнително изготвяне на самосвалната конструкция, или общо 20 265 лв. с включен ДДС. Видно от показанията на свид. Д., след покупката, на товарния автомобил-самосвал били сложени допълнително шпригли и брезент и така бил увеличен обема на извозване.

С Решение №106/11.07. 2011 г. постановено по КНАХД  № 82/2011 г. по описа на Ямболския административен съд, било отменено Решение №378/13.04.2011 г., постановено по НАХД №316/2011 г. на Ямболския районен съд и вместо това - потвърдено НП №11012488/06.01.2011 г., издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр. София, с което за покупката на процесния „**”, на осн. чл. 32, ал. 1 от ЗАНН, вр. чл. 65 от НВМОП на  И.Б. е наложено административно наказание „Глоба в размер на 1000 /хиляда/ лева за извършено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП”. За да постанови това решение ЯАС приел, че И.Б. в качеството на възложител по смисъла на чл. 8, ал. 2 във вр. с чл. 7, ал. 3 от ЗОП и съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП не е събрал не по-малко от три оферти, които да съдържат техническо и финансово предложение за доставка на МПС - процесния „**” на стойност 22 500 лева без ДДС, поради което била ангажирана административно-наказателна отговорност на Б., по чл.  32, ал. 1 от ЗАНН вр. чл. 65 от НВМОП.

Към 24.11.2008 г. подс. Б. бил и управител на „****” ЕООД гр. Ямбол. Това дружество притежавало лек автомобил „****” и след като въззивникът проучил пазара, с Договор от 24.11.2008 г., сключен между И.Б.Б. в качеството си на управител и представляващ „****” ЕООД и О. Р. С. в качеството му на управляващ и представляващ „****” ЕООД гр. Котел, процесния автомобил марка „**” модел „**** 1,6 И” с ДКН ****, рама №****, двигател №****, цвят светло сив металик, бил продаден на „****”, в съгласието в което се намира в момента, като съгласно фактура №****/24.11.2008 г. била заплатена сума в размер на 12 000 лв. без ДДС. След тази продажба, въззивникът Б. решил да закупи такъв автомобил за „К.” ЕООД и с Договор за покупко продажба на МПС от 16.12.2008 г. О. Р. С., в качеството си на представител на „****” ЕООД продал на „К.” ЕООД – Ямбол представлявано от въззивника Б., автомобила марка „**” модел „**** – същия, който няколко дни преди това /на 24.11.2008 г./, подс. Б., в качеството си на представляващ на „****” ЕООД, продал на „****” ЕООД. Съгласно Фактура ****/16.12.2008 г. за извършеното плащането от купувача, стойността на автомобила предмет на сделката била 12 495 лв. без ДДС и 2 499 лв. ДДС, или платената сума по фактурата била 14 994 лева. Съгласно заключението на изслушаната по делото САТЕ, средната цена на употребяван автомобил „**”, модел „****”, към дата 16.12.2008 г. била 8 400 лева. Видно от показанията на свид. Д., този автомобил бил докаран във фирма „К.” ЕООД – Ямбол, около месец след сделката.

Също така въззивникът Б. решил подмени дограмата на административната сграда на „К.” ЕООД, тъй ката същата била стара и неефективна. За целта, без да извърши пазарно проучване въззивникът Б., в неустановен ден от м. декември 2008 г., се договорил с представител на фирма „****” ООД Ямбол - А.С., тази фирма да изработи, достави и монтира ПВЦ дограма на административната сграда на „К.” ЕООД намираща се в гр. Ямбол. Между страните не бил сключен писмен договор. Съгласно устната договорка, през м. декември 2008 г. в административната сграда на „К.” от фирма „****” ООД, били монтирани 13 броя прозорци от ПВЦ дограма КМG с немски обков SIGENIA с подпрозоречни первази, подпрозоречни водобрани и отваряеми комарници. За монтажа на прозорците, включващо и демонтаж на старата дограма, монтаж на водобран и външна щора, извозване на отпадъци, закупуване на монтажни материали и транспортни разходи, „К.” заплатил на „****” сумата от 9 110 лв., съобразно фактура №****/16.12.2008 г. /изработка и монтаж на РVС дограма – 7591.67 лв. и начислен ДДС 20% - 1518.33 лв./. Съгласно заключението на ВЛ по стоково-оценъчната експертиза, за такъв вид услуга - цена на дограмата, положен труд и направени разходи следва да се заплати 5 980 лева.

ПО ДОКАЗАТЕЛСТВАТА

Фактическите обстоятелства по делото се установяват от всички събрани от първата инстанция доказателства – от обясненията на подсъдимия, от показанията на всички разпитани свидетели, от заключенията на ВЛ по изслушаните експертизи и от приобщените писмените доказателства, както и от заключението на ВЛ по назначената в това производство допълнителна САТЕ и събраните от настоящия състав писмени доказателства - преписи от: свидетелство за регистрация част І №****, фактура № 117/27.02.2008 г., предварителна оферта за изработка и монтаж на самосвална надстройка за ** от 02.02.2016 г., писмо изх. №11-01-2488/28.09.2015 г., НП №11012488/06.01.2011 г., опис на актове за установяване на административни нарушения и приложените писмени материали към тях, АУАН №11012488/15.12.2010 г., Решение рег. № ТД-01 0001/11.01.2008 г. на Община-Ямбол, договор за търговско управление от 11.01.2008 г., констативен протокол от 06.12.2010 г., фактура №141/22.10.2008 г., справка относно длъжностни и материално отговорни лица в „К.” ЕООД гр. Ямбол изх. № 61/22.11.2010 г., заповед №ФК-10-1204/08.11.2010 г., заповед №ФК-10-1368/14.12.2010 г., обяснение от инж. И.Б. до АДФИ, покана до г-н И.Б. от 07.12.2010 г., справка от Банка ДСК изх. №14-ИСК-04707/1 от 03.06.2015 г., справка от ЕТ „**** – Н.Р.” гр. Котел вх. №3184/12.06.2015 г., материалите по приетите за послужване НАХД №316/2011 г. на Районен съд - Ямбол и КНАХД № 82/2011 г. на Административен съд - Ямбол.

По отношение на инкриминираната сделка за товарния автомобил „**”, съдът кредитира всички събрани по делото доказателства, относими към това деяние.

По отношение на инкриминираната сделка за лекия автомобил „**”, съдът кредитира всички налични в доказателствената съвкупност доказателства, касаещи предмета на доказване. Безспорно тук съществуват известни противоречивия по отношение на това за какви цели се е ползвал лекия автомобил – свидетелите Д., Н., Д. Д., В., С., С., Н. и Д. Д. сочат че автомобила се е ползвал за дейности по обслужване нуждите на фирмата, а свид. М. В. – само за административни нужди, а не за работа. Тези нюанси обаче не касаят главния факт, а описаното в показанията е непреднамерено, незаинтересовано и напълно обективно, съответстващо на личното възприетото на всеки свидетел. Съдът приема, че независимо от детайлите в показанията на посочените свидетели, автомобила е бил закупен на установената по делото цена и се е ползвал от фирмата за служебни нужди – административни и технически дейности. В тази насока съдът кредитира и обясненията подс. Б., като стоящи в унисон на кредитираните показания.

По отношение на инкриминираната сделка за поставената в сградата на „К.” дограмата, съдът кредитира всички доказателства, относими към този предмет на доказване.

Всички кредитирани гласни доказателства, които по същество са безпротиворечиви, в логична връзка и последователност едно спрямо друго, а обсъдени поотделно и в тяхната съвкупност, установяват по безспорен начин релевантните по делото факти относими към трите инкриминирани сделки. Тези доказателства се подкрепят и от всички писмените доказателства, които съдът приема за достоверни и кредитира в доказателствената съвкупност. По делото няма основание за съмнения в обективността, безпристрастността и наличието на специални познания на експертите, вкл. и по назначената в това производство допълнителна САТЕ, поради което заключенията им също следва да се ценят в доказателствената маса.

ОТ ПРАВНА СТРАНА

ЯОС намира, че правилно и законосъобразно ЯРС е приел, че въззивникът Б. от обективна и субективна страна, е извършил престъплението за което му е повдигнато обвинение, като в периода от 22.10.2008 г. до 16.12.2008 г. в гр. Харманли, гр. Котел и в гр. Ямбол, действайки в качеството си на длъжностно лице – прокурист на общинско дружество „К.” ЕООД гр. Ямбол, съгласно Решение №ТД 01.00001/11.01.2008 г. на кмет на Община Ямбол и Договор за търговско управление от 01.01.2008 г. и при условията на продължавано престъпление, сключил неизгодни сделки с „А.К.” ООД Харманли, „**** – 2001” ЕООД и „****” ООД гр. Ямбол, от които са произлезли в гр. Ямбол значителни вреди за представляваното от него предприятие „К.” ЕООД гр. Ямбол – престъпление по чл. 220, ал. 1, вр. с чл. 26, ал. 1 от НК.

ЯОС споделя изложеното от решаващия съд, че за да е налице съставомерно деяние по чл. 220, ал. 1 от НК, е необходимо да се установи сключването от длъжностното лице на сделка, която е неизгодна и от която са последвали значителни вреди, като за неизгодността на сделката, при необходимост от сключването й, следва да се направи извода, дали тя е могла да бъде сключена при по-изгодни условия - при комплексна оценка на различните критерии като вид, качество, количество, възможности на пазара и цена, която макар и да няма абсолютно значение, не може да бъде игнорирана като съществен фактор при преценката на въпроса за неизгодността им. Субективната страна на това престъпление изисква наличието на пряк умисъл като форма на вината, който следва да е налице към момента на сключване на сделката. Той трябва да обхваща съзнанието на дееца за общественоопасния характер на извършеното, деецът да предвижда неговите общественоопасни последици, включващи и причиняването на значителни вреди, както и пряко да ги цели.

Безспорно по делото е установено, че въззивникът Б. - прокурист на „К.” ЕООД, към инкриминирания период, е притежавал качеството на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1 б. Б от НК, имал е правото да представлява дружеството и да сключи от негово име и за негова сметка трите инкриминирани сделки.

За неизгодната сделка за т.а. „**”.

Правилен е извода на решаващия съд, че е съществувала необходимост от закупуване на товарен автомобил „**” за дейността на дружеството, поради остарелия автопарк и неговото специфично предназначение. В случая обаче, подсъдимият е закупил т.а. „**” значително по-скъпо от предлаганите на пазара със сходни характеристики автомобили, на които макар и да не е имало масово предлагане, през инкриминирания период са били в продажба поне още 12 аналогични автомобила. Процесният автомобил е закупен от въззивника Б. за сумата от 27 000 лв. с ДДС /22 500 лв. без ДДС/, при средна пазарна цена, видно от заключението ВЛ по изслушаната в настоящото съдебно производство допълнителна САТЕ - 20 265 лв. с включен ДДС за такъв автомобил с аналогично оборудване в периода 01.07-22.10.2008 година. Следователно, товарният автомобил е закупен за „К.” ЕООД, на цена по-висока с 6735 лв., от средната пазарна цена и така е нанесена имуществена вреда за дружеството. Още повече, този автомобил макар и необходим, не е съответствал напълно на нуждите на дружеството, тъй като, видно от показанията на свид. Д., след покупката се е наложила да му се оборудва допълнително с шпригли и брезент и така да се увеличи обема му на извозване. Правилно ЯРС е посочил, че неизгодността на сделката  се е проявила още при сключването й и очакванията от евентуален бъдещ позитивен ефект не изключват съставомерността на деянието по чл. 220, ал. 1 от НК. ЯОС обаче не споделя извода на решаващия състав, че и начина на сключване на договора го определя като неизгоден за дружеството. Предвид съдебната практика, макар и договора да е сключен в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП и без знанието и съгласието на Общинския съвет и без съответно решение - в нарушение на  чл. 75 от Наредбата за условията и реда при които Общината упражнява правата си на едноличен собственик върху общинската част от капитала на търговските дружества и чл. 15, ал. 1 от Договора за управление, това е без значение за съставомерността на престъплението по чл. 220, ал. 1 от НК – конкретното деяние за което е повдигнато обвинението. Предвид събраните към него момент доказателства по делото, първата инстанция е приела размер на вредата от 13500 лв., като в тази насока, предвид заключението на ВЛ по проведената в настоящото производство допълнителна САТЕ, ЯОС установи, че размера на вредата за „К.” ЕООД, от този сделка, е 6735 лева.

От субективна страна подс. Б. е съзнавал, че този договор е неизгоден за дружеството, предвид факта, че е човек с достатъчен житейски и професионален опит, заемащ длъжност свързана с ежедневно вземане на решения и анализиране на ситуации. Въззивникът, предвид извършеното от него проучване на пазара за аналогични автомобили, е бил наясно със завишената стойност на процесния автомобил, но въпреки това е взел решение и реализирал сделката в ущърб на дружеството – ерго извършеното деяние от подсъдимия от субективна страна е умишлено, при форма на вината пряк умисъл, при което подсъдимият е предвиждал общественоопасни последици,  съзнавал е обществено общественоопасния му характер и е целял последиците.

За неизгодната сделка за л.а. „** ****”

ЯОС споделя извода на първата инстанция, за липсата на установена необходимост от закупуване на лек автомобил „**”, модел „****”. Макар същият и да е бил ползван и за превоз на инструменти до обекти на дружеството, основното предназначение на този пътнически автомобил не е бил за това, а още повече, видно от показанията на свид. Д., този автомобил е бил докаран във фирма „К.” ЕООД – Ямбол след около месец от сделката, период който не може да се свърже със спешна нужда от покупка /и то неподходящ автомобил/, а още повече – с неотложност. От  заключенията на ВЛ, вкл. и пред настоящата инстанция се установи, че  продажните цени на аналогичен автомобил са били в диапазон от 7500 до 9800 лв., като ВЛ дава заключение, че средната пазарна цена на „**” модел „****” към инкриминираната дата е била 8400 с ДДС. Въпреки това, въззивникът Б., след като бил проучил пазара за такива автомобили, сключил сделката с договорена и платена цена от 14 994 лв. с ДДС /12 945 лв. без ДДС/ - с 6 594 лв. по висока от пазарната цена на автомобила към момента на закупуването му. Безспорно са налице писмени доказателства, че подсъдимият първоначално продал този автомобил на фирма „**** – 2001” ЕООД гр. Котел, за сумата от 12000 лв., но този факт не го освобождава от задължението му да сключи за дружеството изгодна сделка, а не да приема за „базова” цена тази от 12000 лв. /значително по-висока от  цената на предлаганите в този период на пазара аналогични автомобили/ - това, че е продал автомобила на фирма „**** – 2001” ЕООД гр. Котел на изгодна за него цена, не е основание да го закупи от тях на завишена и неизгодна за дружеството цена. При това положение, правилно ЯРС е преценил, че тази сделка се явява неизгодна за „К.” и нанася на дружеството вреда в размер на 6594 лв., представляваща разликата от платената цена и пазарната стойност на автомобила.

ЯОС се солидаризира с извода първата инстанция, че и това деяние е извършено с пряк умисъл, въззивникът е закупил неподходящ за потребностите на дружеството автомобил, на значително завишена стойност от пазарната, при наличие на информация от проучването на пазара за аналогични автомобили - факти даващи основание да се приеме, че той е предвиждал общественоопасни последици, съзнавал е обществено общественоопасния характер на деянието и пряко е целял престъпните последици.

За неизгодната сделка за ПВЦ дограмата.

ЯОС подкрепя извода на решаващия съд, че е съществувала необходимост от подмяна на дограмата на административната сграда на дружеството „К.” ЕООД – Ямбол, с оглед лошото състояние на старата. Независимо от установената необходимост от  смяна на дограмата обаче, правилно първата инстанция е преценила, че сключената от подс. Б. сделка е била неизгодна за управляваното  от него дружество, тъй като цената на дограмата е значително по-висока от средната пазарна такава за региона - 9110 лв. с ДДС /7591.67 лв. без ДДС/, при установена от експертното заключение цена от 7176 лв. с ДДС /5980 лв. без ДДС/, включваща цена на прозорци, положен труд и направени разходи за този вид услуга, надвишаваща реалната стойност на същата с 1934 лева. Правилно е и заключението на ЯРС, че деянието е извършено с пряк умисъл, тъй като подсъдимият – лице с достатъчен житейски и ръководен опит, който е имал фирма с идентичен предмет на дейност и следователно познания в тази насока, логично е съзнавал общественоопасния характер на деянието, предвиждал е общественоопасни последици свързани с неизбежността от възникване на имотна вреда и пряко е целял настъпването на вредни за дружеството последици.

Настоящият състав счита, че за всяка от трите неизгодни за „К.” сделки, въззивникът е разполагал с обективната възможност да реализира алтернативи, като след като се съобрази с реалностите на пазара, да сключи изгодни за дружеството договори.

Втората инстанция намира, че правилно ЯРС е приел, че трите деяния са осъществени от подс. Б. при условията на продължавано престъпление по смисъла на чл. 26, ал. 1 от НК, тъй като осъществяват поотделно състава на едно и също престъпление – това по чл. 220, ал. 1 от НК, осъществени са през непродължителен период от време - от 22.10.2008 г. до 16.12.2008 г., при една и съща обстановка и при еднородност на вината, при което всяко следващо деяние се явява продължение на предходното такова.

При това положение вредите за „К.”, са както следва: от сделката за т.а. „**” - 6735 лв., за л.а. „**” модел „К. П.” - 6594 лв. и за подмяна на дограмата - 1934 лева. Следователно общо от трите неизгодни сделки осъществени от въззивника, са произлезли значителни вреди за представляваното от него предприятие „К.” ЕООД гр. Ямбол в размер на 15263 лева. При преценка на законовия критерий за значителност на вреди, следва да се съобрази размера на установената минимална работна заплата към момента на извършване на деянието, като значителни имуществени вреди са тези, които се равняват на 14 минимални работни заплати. Съгласно ПМС №1 от 11.01.2008 г., считано от 01.01.2008 г. до 31.12.2008 г. размерът на минималната работна заплата за страната е бил 220 лв., следователно вредата е значителна, ако надвишава сумата от 3080 лв. /14х220/. В конкретния случай въззивният съд приема, че общата вредата е съставомерна, тъй като е значителна и надвишава критерия близо 5 пъти.

Предвид заключенията на ВЛ, вкл. и по допълнителната САТЕ за установяване на размера на щетата за „К.” от неизгодната сделка за т.а. „**” - 6735 лв., настоящия състав, че атакуваната присъда следва да бъде изменена в частта по отношение на общо причинените на дружеството вреди, а именно от размера на 23224 лв. до този от 15263 лева.

ПО ВЪЗРАЖЕНИЯТА

Неоснователно е възражението на защитника, че е нарушен принципа „не бис ин идем” и подсъдимият е осъден два пъти за едно и също деяние - предмет на разглеждане по приключилото административно наказателно производство и по настоящото наказателно производство. Съобразно Тълкувателно решение №3/22.12.2015г. на Общото събрание на Наказателна колегия на ВКС и според СЕС, отправната точка за преценка на понятието „същото деяние” е „конкретното незаконно поведение” и „идентичността на фактическите актове”. За определянето качеството idem, водещо значението има фактическата идентичност или съществено сходство от обективна и субективна страна на конкретното осъществено от дееца поведение, при съпоставка на съществените елементи на правонарушенията - конкретните условия на време, място, обстановка при осъществяване на деянието и единството на решението, въз основа на което е предприето поведението на дееца. В конкретния случай настоящият състав не намира, че спрямо подсъдимия Б. е реализирано идентично административно-наказателно и наказателно производство, за едно и също деяние, насочено срещу един и същ защитен обект. С Решение №106/11.07. 2011 г. постановено по КНАХД №82/2011 г. на Ямболският административен съд е потвърдил НП №11012488/06.01.2011 г., издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр. София, с което на основани чл. 32, ал. 1 от ЗАНН, вр. чл. 65 от НВМОП на  И.Б. е наложено административно наказание „Глоба в размер на 1000 /хиляда/ лева за извършено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП”. За да постанови това решение ЯАС е приел, че И.Б. в качеството на възложител по смисъла на чл. 8, ал. 2 във вр. с чл. 7, ал. 3 от ЗОП и съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП не е събрал не по-малко от три оферти, които да съдържат техническо и финансово предложение за доставка на МПС /процесния „**”/ на стойност 22 500 лева без ДДС, поради което е ангажирал административно-наказателната му отговорност по чл.  32, ал. 1 от ЗАНН вр. чл. 65 от НВМОП „Възложителите могат да не провеждат процедура за възлагане на малка обществена поръчка, но са длъжни да съберат не по-малко от три оферти, които да съдържат техническо и финансово предложение, освен ако това е обективно невъзможно, когато поръчките са за доставки или услуги и имат стойности от 15000 до 50000 лв. без ДДС” – нарушил е задължението си като възложител за събирането на не по-малко от три оферти, които да съдържат техническо и финансово предложение за покупка на процесния „**”. Настоящият състав намира, че това нарушение е извършено, чрез бездействие, тъй като чл. 2 от НВМОП създава правно основание за възложителите в определени случаи, когато стойността на малката обществена поръчка не надхвърля определените в наредбата размери, да не провеждат процедура и да възложат малка обществена поръчка след три оферти и му вменява противоправно поведение с несъбрането им, за което да се носи административно-наказателна отговорност. Приложената в случая санкционна норма на чл. 32, ал. 1 от ЗАНН предвижда административно наказание „глоба” в размер от 100 до 2000 лева за всеки, който не изпълни или наруши постановление, разпореждане или друг акт, издаден или приет от Министерския съвет, ако деянието не съставлява престъпление. От друга страна настоящото наказателно производство е за това, че въззивникът, чрез действие, е сключил неизгодна сделка с „А.К.” ООД, за покупка на т.а. „**” и от това е произлязла значителна вреда за представляваното от него предприятие „К.” ЕООД гр. Ямбол. Подсъдимият няма обвинение за това, че не е спазил предписана процедура /в случая за събиране на не по-малко от три оферти за покупката на процесния автомобил/ и наказателната отговорност му е ангажирана на абсолютно различно основание – умишлено нанесена вреда на дружеството, в резултат на финансово неизгодна сделка сключена от него. За наказателната му отговорност няма абсолютно никакво значение, по какъв ред е била сключена или в нарушение на какви изисквания неизгодната сделка. Поради това настоящият състав счита, че в конкретния случай липсва дублиране на наказателни процедури, респ. липсва нарушаване на принципа nоn bis in idem.

ПО НАКАЗАНИЕТО

Настоящият състав намира, че при определяне на вида и размера на наказанието, правилно ЯРС е преценил степента на обществена опасност на деянието – престъпление със сравнително висока степен на обществена опасност, начина на осъществяването му и факта, че са извършени три престъпни деяния за кратък период от време, както и тази на личността на подс. Б. - чистото му съдебно минало. Така, и като е отчел изминалия дълъг период от извършване на престъплението, ЯРС е определил наказанието при условията на чл. 54, ал. 1 от НК в размер на една година лишаване от свобода – към минималния, при превес на смекчаващи отговорността обстоятелства. ЯОС споделя и извода на решаващия съд, че по отношение на подсъдимия са налице основанията на чл. 66, ал. 1 от НК за отлагане на изтърпяването на определеното по размер наказание с определяне на изпитателен срок в размер на три години - подсъдимият не е осъждан на лишаване от свобода за престъпления от общ характер и за поправянето му не е наложително да изтърпи ефективно наказание. С конкретното наказание ще се изпълнят целите по чл. 36 от НК - генералната и индивидуална превенция.

ПО РАЗНОСКИТЕ

Правилно, в съответствие с разпоредбата на чл. 189, ал. 3 от НПК, ЯРС е определил размера на разноските и ги присъдил в тежест на подсъдимия – вносими в полза на държавата по сметка на ОД МВР Ямбол в размер на 395 лв. и в полза на бюджета на съдебната власт по сметка на ЯРС в размер на 885 лева.

Предвид изложеното до тук ЯОС счита, че атакувания съдебен акт следва да бъде изменен в частта по отношение на причинените на дружеството вреди, а именно от 23 224 лв. до 15263 лева, в останалата част, като правилен обоснован  и  законосъобразен - да се потвърди.

В производството пред въззивната инстанция, са направени разноски за възнаграждение на ВЛ по допълнителната САТЕ общо в размер на 232.86, които при такъв изход на делото, на основание чл. 189, ал. 3 от НПК, те следва да се присъдят в тежест на въззивника И.Б. и в приход на бюджета на съдебната власт по сметката на ОС – Ямбол.

Водим от гореизложеното, на основание чл. 334 т. 3 и т. 6 от НПК, Ямболският окръжен съд

Р Е Ш И :

ИЗМЕНЯ Присъда №69/07.03.2014 г. постановена по НОХД №267/2013 г. по описа на РС - Ямбол, с която подс. И.Б.Б. е признат за виновен в осъществяване на престъпление по чл. 220, ал. 1, вр. с чл. 26, ал. 1 от НК, САМО В ЧАСТТА относно размера на причинените вреди, като намалява размера на същите от 23224 лв. на 15263 лева.

ПОТВЪРЖДАВА Присъдата в останалата и част.

ОСЪЖДА подс. И.Б. *** с ЕГН **********, ДА ЗАПЛАТИ в приход на бюджета на съдебната власт по сметката на ОС - Ямбол, направените пред въззивната инстанция разноски, в размер общо на 232.86 лева.

Решението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.