Р Е Ш Е Н И Е
№ 23 07.03.2016 г. гр.Ямбол
В ИМЕТО НА НАРОДА
На 03 февруари 2016 година
В
публично заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Д.Фарфарова
ЧЛЕНОВЕ: Ив.Иванов
Ива Коджабашева
Секретар Ив.З.
Прокурор: М.Б.
Като разгледа докладваното от съд.Фарфарова
ВНОХД №468 по описа за 2015 година
За да се произнесе взе предвид следното:
С Присъда
№159/09.11.2015 г. постановена по
НОХД № 345/2013 г. ЕРС е признал подсъдимия С.А.К. за невиновен в това, че на 06.05.2012
г. в с.Т., община Елхово, обл.Ямбол в гараж находящ се на ул.”Р.” №1 държал
акцизни стоки без бандерол – 99 броя пакети с нарязан тютюн, с общо тегло от 182 281 грама на стойност 40 101,82 лв., когато такъв се изисква по закон – чл.25 ал.1 от Закона за
тютюна и тютюневите изделия и чл.100 от
Закона за акцизите и данъчните складове,
като предмета на престъплението е в големи размери, поради което и на осн.
чл.304 от НПК го е оправдал по обвинението по чл.234 ал.2 т.3 вр. с ал.1 от НК.
Със същата присъда на ЕРС на основание
чл.301 ал.1 т.11 от НПК са иззетите като веществени доказателства 99 бр. найлонови пакети, пълни с нарязан /
накълцан/ тютюн, всеки с поставен номер на хартиен носител и записан със син химикал, приложени по делото и
находящи се в сградата на РС Елхово, като е постановено след влизане в сила на присъдата, на осн. чл.112 ал.2 от НПК да се
предадат на РУ Елхово за унищожаване.
Срещу така постановената присъда е
постъпил протест от ЕРП с искане за отмяната и като неправилна и необоснована,
некореспондираща и в противоречие със
събраните по делото доказателства.Протеста е бланкетен , като в същия не са изложени съображения.Прави се искане за отмяна на така
постановената присъда и постановяване на
нова присъда от въззивния съд , с която въззиваемия К. да бъде признат за виновен по предявеното му обвинение.
В допълнение към протеста се излагат
съображения за неправилно възприемане от съда на относимите към изхода на производството факти, установени от събраните в хода на наказателното производство писмени и гласни
доказателства.Визира се като невярно
интерпретирането на изготвените по
делото съдебно технологични експертизи,
а и останалите събрани в производството писмени доказателства. Излагат се
съображения, че обекта на посегателството в случая е комплексен, тъй като от
една страна се засягат търговските
отношения, а от друга се поставят в опасност или се увреждат данъчните
отношения, като аргументи от съпоставката между съставите на чл.234 НК и проявните форми на административно нарушение
по чл.123 от Закона за акцизите и
данъчните складове.Оспорва се извода на съда, че не се установява по
безспорен начин предмета на престъплението
да представлява тютюнево изделие по смисъла на чл.12 ал.1 т.3 вр. с т.1
и т.2 от ЗАДС , по отношение на обстоятелството „да може да се пуши без
допълнителна индустриална обработка”.
В писмено възражение, чрез защитата си
въззиваемия К. излага съображения за
неоснователност на подадения срещу присъдата протест.Излагат се
съображения, че правилно решаващия съд е
приел, че обект на престъплението по
чл.234 от НК са обществените отношения , свързани с надлежното функциониране в стопанския отрасъл, какъвто е в случая
стокообменът в сферата на търговията и
предлагането на акцизни стоки на крайния потребител.Сочи се и , че извода на
ЕРС, че конкретния предмет на престъплението – 99 бр.торби с нарязан тютюн с оглед доказателствата по
делото не съставлява акцизна стока по смисъла на
ЗАДС. В хода на наказателното
производство не са събрани категорични доказателства дали същия може да
се пуши без допълнителна обработка – съгласно разпоредбата на чл.12 ал.1 т.1 от
ЗАДС за да е акцизна стока нарязания тютюн следва да може да се пуши без
допълнителна индустриална обработка, а
според в.л. А. изследвания от него тютюн е годен за пушене след
допълнителна подготовка. Излагат се
съображения и за изготвяне на
експертизите по делото при нарушаване на разпоредбите на Наредба №3/18.04.2006 г. за вземане на проби
и методите на анализ за целите на контрол върху акцизните стоки, издадена на осн. чл.107 от ЗАДС. Като изцяло
некореспондиращи с доказателствата по делото
се сочат и доводите в протеста ,
че към датата на деянието тютюна бил годен за пушене. Оспорва се и изискването по закон на бандерол по отношение
на процесните стоки , като се визират разпоредбите на чл.25 ал.1, чл.28 ал.1 и & 1 т.8 ДР към ЗТТИ.Прави се искане за потвърждаване на
протестираната присъда.
В съдебно заседание участващия по делото
прокурор поддържа протеста на Районна
прокуратура Елхово , на основанията изложени в същия и с направените искания. Алтернативно
пледира за отмяна на постановената
присъда и връщане на делото на
прокурора предвид допуснати съществени
процесуални нарушения при изготвяне на обвинителния акт , водещи до негодност
на същия , а именно, че в обстоятелствената част на обвинителния акт няма твърдения, че въззиваемия е държал инкриминираните по делото вещи, как е установил фактическата
си власт над същите, каква е връзката на вещите с инкриминираната по делото
дата. Цитирания порок в изготвянето на обвинителния акт е пренесен и в
постановената присъда.
Въззиваемия К. участва в производството лично и чрез
редовно упълномощен защитник. Поддържа възраженията изложени по делото в представеното писмено възражение. Чрез защитата си и
лично изразява становище за
законосъобразност и обоснованост на
постановената първоинстанционна присъда
, като моли за потвърждаването и.
Съдът след цялостна проверка на
доказателствата по делото,становищата на страните и атакувания съдебен акт в
съответствие с правомощията си по чл.313
и сл. от НПК намира следното:
Протеста
като подаден в срок от страна имаща право,а и интерес от това е
процесуално допустим. Разгледан по същество се явява неоснователен по следните съображения и доводи:
Въззивният съд счита,че ЕРС е постановил
присъдата си след попълване на делото с
необходимите доказателства, като е обсъдил същите поотделно и в тяхната
съвкупност, изяснил е фактическите обстоятелства по делото , с които настоящия
състав на въззивния съд се съгласява изцяло
, поради което и счита за ненужно да ги приповтаря в пълнота.
От направения анализ на доказателствата по
делото от решаващия съд правилно е
прието ,че собственик на недвижим имот находящ се в с.Т.,
общ.Елхово, обл.Ямбол, ул.”Р.” №1 по силата
на Нотариален акт за покупко продажба на недвижим имот №** т.ХІ рег.№****
д.№**** от 2008 г. е К.К. – съпруга
на въззиваемия К. , като се касае за недвижим имот в режим
на СИО. При продажбата ключове за имота били предадени на купувачите, които
единствени разполагали и с такива. Имота, представляващ дворно място с къща и гараж, семейството
използвало като вилен имот. За известно
време имота бил отдаден под наем на
британско семейство, включително през инкриминирания период, като през
цялото време бил посещаван и от
подсъдимия К. сам, със съпругата си и с приятели. Такова посещение в имота
подс.К. осъществил на неустановен ден в
края на м.април – началото на м.май 2012 г. със свид. М.А. – негов приятел. По
същото време наемателите на имота не
били в имота. Тъй като целта на посещението била извършване на обработка
на овощната градина подс. К. отключил
гаража за да изведе трактора с който да я изорат.При това свид. М.А. видял в гаража големи найлонови торби в които имало други торби съдържащи нарязан
тютюн. На 05.05.2012 г. вечерта подс.К., свид.Я.Й. и трето лице - Д.
били в имота на К. , където
гледали мач и напуснали имота
около 02.00 часа на 06.05.2012 г. Предвид липсата на антена на
телевизора в имота на К. такава била донесена от свид.Й.. На 06.05.2012 г.
около 15.30-16.00 часа свид.Й. , заедно
с майка си , която останала в автомобила му отишли в имота на
подс.К., където Й. с предоставени му от подсъдимия ключ влязъл в двора и къщата, взел
антената и по същия начин напуснал имота.
На 06.05.2012 г. в 11.02 часа в РЦ 112 –
гр.Бургас постъпил сигнал от представило
се като Т.Г. лице от тел.*******, което
поискало анонимност, въз основа на
което бил подаден на оперативен дежурен на ОД МВР Ямбол сигнал за това, че на 05.05.2012 г. в следобедните часове в с.Т.,
общ.Елхово в къща находяща се на ул.”Р.”№1 собственост на С. К. ***
лице на име „Я.” от микробус е разтоварил чували с цигари без бандерол. На същия ден – 06.05.2012 г. за
времето от 12.40 до 13.15 часа в с.Т.,
на визирания адрес – ул.”Р.” №1 бил извършен от полицейски органи оглед на жилищната сграда, гаража и дворното
място, за което бил изготвен протокол за оглед на местопроизшествие от същата
дата, ведно с фотоалбум. За извършване на процесуално следствените действия
достъпа до имота бил осигурен от К., който отключил помещенията в имота. При
огледа в гаража били намерени 11 бр. наилонови торби, с поставени
в тях 100 бр. пакети с накълцан тютюн в количество по около 2 кг. всеки. С
протокол за доброволно предаване от
06.05.2012 г. подс.К. предал на органите
на ДП
100 бр. найлонови пакети – прозрачни, пълни със ситно нарязан тютюн, с размери в
дължина около 40 см. всеки и поставени в найлонови торби и чували. В
протокола К. посочил, че не го съхранява с търговски цели,
както и , че родителите и
сестра му са земеделски
производители и го съхраняват при него,
като съпругата му не знае за това. По отношение на това обстоятелство в хода на ДП е разпитана свид.Я.Д. / протокол
за разпит от 11.09.2012 г./ – сестра на К.,
които показания са приобщени към доказателствата по делото по реда на чл.281
ал.5 вр. с ал.1 т.5 от НПК и в
които същата сочи, че майка и
Р.К. живее в с.Ц., обл.Смолян и всяка година сее тютюн, като в
предходната година е изкарала над 600 кг.тютюн, както и, че тя лично не е посещавала гр.Елхово от 10 години и лично не е
носила тютюн на брат си.Тази свидетелка сочи и, че брат и се е прибрал в с.Ц. през зимата, като не може
да посочи дали това е станало през 2011
г., както и, че не е виждала брат си да взема тютюн от майка им.
От Протокол за оглед на веществени
доказателства, ведно с фотоалбум от
30.08.2012 г. се установява, че е
извършен такъв на веществени доказателства по ДП №168/12 г./ по което е
образувано съдебното производство/ – общо 100 бр. найлонови пакети, пълни с
кълцан тютюн с размери в дължина около 40 см. всеки, като в резултат на
огледа се е установило, че всички 100
бр. пакети са прозрачни и са пълни с
тютюн – ситно нарязан, като при повечето от пакетите тютюна е влажен и с мухъл.
Изтеглено и посочено в протокола е количеството
тютюн във всеки от пакетите.
От Протокол за вземане на представителни проби от
29.09.2012 г. се установява обстоятелството
на вземане на проби от вещество ,
в присъствието на две поемни лица и
специалист- технически помощник-И.К. – мл.експерт НТЛ при РУП – Елхово.При описанията на
обстоятелствата е посочено, че е извършен оглед на веществени
доказателства на 30.08.2012 г. –
вещества - 100 бр. пакети.В протокола е
посочено и, че всички 100 бр. пакети са
прозрачни и са пълни с тютюн – ситно
нарязан, при повечето от пакетите тютюна е
влажен и с мухъл, всеки пакет
е претеглен на тариран за календарната 2012 г. електронен
кантар, като всеки от пакетите е номериран и
тежи както е описан в протокола
за оглед на веществени доказателства от 30.08.2012 г. От всички 100 бр. пакети с нарязан тютюн е избран пакет с поставен № 42 и с тегло 2005
гр., определена е нетната маса на
иззетото количество нарязан тютюн и е иззета представителна проба 2000
гр., поставена в запечатан плик с печат на
НТЛ – РУП- Елхово, с положени на етикета подписи на разследващ полицай,
поемните лица, експерта /специалиста – технически помощник. По същия начин е
опаковано и запечатано останалото количество
нарязан тютюн.
Назначената по делото физикохимическа експертиза по Протокол
№240/04.10.2012 г. дава заключение, че представената за изследване
жълто-кафява растителна маса, съдържаща
се в прозрачен полиетиленов плик
номериран като № 42 представлява тютюн.
Назначената по делото стоково оценъчна
експертиза / 29.10.2012 г./ дава заключение, че
общата сума от иззетия нарязан и
изсушен тютюн е 36 853.20 лв. Оценката е извършвана на нарязан и изсушен
тютюн за стойност на кг. 200 лв., при количество нарязан и изсушен тютюн
184,266 кг. Съгласно т.ІІ- от експертизата
е извършена проверка на представените
материали приложени към ДП, като
в т.ІІІ- е посочено, че експертизата е
извършила проверка в търговската
мрежа за действащите пазарни цени на иззетата
акцизна стока към датата на изземването, за което е дала и съответната
оценка. Обосновавайки експертното си заключение експерта е посочил, че е съобразил разпоредбата на чл.38 ЗТТИ,
съгласно който акцизната ставка за
тютюн за пушене за лула и цигари е 130 лв. за кг. с платен акциз и 200 лв. за
кг. без платен акциз, като е визирал
наредба на РБ. В хода на съдебното следствие експерта е уточнил , че не е
виждал тютюна предмет на оценка , а
при предявяване в съдебно заседание на един от иззетите пакети с тютюн – предмет на проверката по
реда на чл.284 от НПК е изразил
становище, че в този си вид – с
мухлясала част и примеси нарязания тютюн не би могъл да се продаде в търговската мрежа.
В последователност по реда на чл.156 от
НПК е извършен оглед на веществени доказателства – приложените по делото
пакети нарязан тютюн , като това
действие е извършено в присъствието на технически помощник и в.л. Д..
Направените констатации сочат на наличие
в пакетите приложени като веществено доказателство – 99 бр. на жълто кафяво вещество, което видимо е с мухъл
и влажно.
От извършената по делото съдебно
технологична експертиза от в.л. А.Р. /
инжинер технолог в отдел „Технологичен”
на „БТ Холдинг” АД в резултат на
извършен химичен анализ и органолептична оценка на посочени от съда с определение два бр. пакети - №12 и №58 експерта е дал
становище, че съдържанието във всеки един от двата пакета представлява тютюн фино нарязан за свиваве на
цигари със стръничен аромат и
преобладаващо тъмно кафяв цвят, в пакет №12 с установено влагосъдържание
на тютюна 26.1%, никотин 2,15%,
разтворими въглехидрати 0,95% и в пакет
№ 58 влагосъдържание на тютюна 15,4%,
никотин 1,99%, разтворими въглехидрати
0,64% , в двата пакета не се
съдържат примеси и остатъчни количества от други вещества и съдържанието и на
двата пакета представлява фино нарязан тютюн за свиване на цигари със средна
широчина на нарязване 0,37
мм.Експертизата дава заключение, че съгласно чл.2 т.2 и чл.12 ал.1 т.3 от ЗАДС
съдържанието в пакети №12 и №58
представлява акцизна стока, предоставените веществени доказателства не са във
вид и качество, в което може да се
установи вида на тютюна, кога е бил отгледан, респективно произведен.
Експертизата дава заключение и, че с
оглед на начина на съхранение – в найлонови пакети, съдържанието им като фино
нарязан тютюн може да се използва за
ръчно свиване на цигари, както и, че след извършена дегустационна оценка на тютюна от представените веществени доказателства е
направена констатацията, че същите са
годни за пушене, с посочени пушателно
вкусови характеристики – аромат тютюнев с лека острота, вкус плътен, със засилени вкусови дразнения и изразена
физиологична сила. В резултат на направените заключения експертизата е
посочила, че може да се предположи, че и
към датата на деянието – 06.05.2012 г. тютюна от представените веществени
доказателства би могъл да е годен за
употреба по упоменатия начин и е представлявал
акцизна стока. В хода на съдебното следствие / с.з. 24.02.2014 г./ в.л. Р. поддържа експертното си заключение, сочи, че
отговора на задача №7 има само предположения, тъй като не е виждал тютюна към датата на деянието.Експерта сочи
и, че при нарязания тютюн технологичните
етапи са – след отглеждането му първо се разлиства и се кондиционира / с въздух
при определена температура и влажност/ при определени условия, след това се
соусира- това означава добавяне на подобрители, които са най-често пропилен
гликол и глицерин, има отлежаване за
изравняване на влажността, необходима за пристъпване на нарязване, след което
се пристъпва към нарязване, като се опакова същия тютюн в нарязано състояние и може да е предмет на
продажба. Експерта е посочил и, че от състоянието на тютюна
от представените му пакети не може
да каже дали същия е ферментирал, в процес на ферментация и , че
състоянието му е в резултат на този процес на ферментация. По отношение на обработката на тютюна с подобрители вещото
лице е заявило, че е трудно да се установи дали тютюна от пакетите които е
изследвал има обработка с подобрители, както и, че и без да има обработка тютюна може да бъде
ползван за пушене. След предявяване на
в.л. по реда на чл.284 от НПК на
веществени доказателства – пакети №№26 и 34 същото е заявило, че в пакет №26 няма , а в пакет №34 има мухъл,
както и, че когато има мухъл тютюна
е негоден за пушене, тъй като е вреден
за здравето.
В хода на съдебното производство по делото
е назначена допълнителна съдебно
технологична експертиза, възложена на
в.л. М. А. – инженер технолог към „Благоевград – БТ” АД Експертната
оценка е направена на базата на
запознаване с доказателствата по делото и произволно избран от експерта по делото от веществените доказателства пакет №34.Експертизата
дава заключение в резултат на извършена
органолептична оценка и химичен анализ,
че пакета съдържа фино нарязан тютюн с показатели – никотин 1,71% и
въглехидрати 0,37%, като тютюна е с тъмно кафяв до кафяв цвят и мирис на мухъл,
в същия не се установява наличие на примеси, ширината на ряза на фино нарязания
тютюн е 0,20 мм, химическите показатели недвусмислено показват, че е тип
„Бърлей”, може да се използва за ръчно
свиване на цигари, към датата на деянието би могъл да е годен за употреба и като такъв представлява акцизна
стока в смисъла на чл.2 т.2 и чл.12 ал.1 т.3 от ЗАДС. Като отговор на задача №5
експертизата дава заключение, че тютюна
е годен за пушене след допълнителна подготовка / изсушаване/.
На в.л.Д. е поставена в хода на съдебното
следствие допълнителна задача. В представено заключение в.л. е посочило, че изпълнение на поставената задача е направил оглед на нарязания тютюн приложен
като веществено доказателство по делото на 26.05.2015 г. , при което е направил
извод, че иззетия нарязан тютюн, приложен
като веществено доказателство по делото
няма пазарна стойност, тъй като цялото количество е слепнал и мухлясал, като от самата влажност е станал на
бучки, негоден е за употреба и продажба
в търговската мрежа.
В хода на съдебното производство по делото
е назначена и изслушана и повторна
съдебно стокова оценителна експертиза, наложена от обстоятелството, че заключението на в.л.Д. не
касае инкриминирания момент, а именно
този на изземването на веществените
доказателства по делото. При изготвяне на експертното заключение, съобразно
представеното такова по делото,
експертите са взели предвид материалите
по делото и са съобразили действащите в
страната законови разпоредби, относими към предмета на обвинението – нарязан
тютюн с общо тегло 182 281 гр.,
формирането , а и прилагането на цените на тютюневите изделия формулирани в посочени законови и подзаконови разпоредби, обявени в публичния регистър на
цените на тютюневите изделия, създаден в съответствие с чл.6 от Наредбата за
условията и реда за регистриране на цените на тютюневите изделия. На първо
място следва да се има предвид, че в експертното си заключение вещите лица
сочат, че в периода на протичане на
съдебното дело са извършвани проверки и експертизи на различни вещи лица по
повод на органолептичните качества на
намерения тютюн, като в тези документи никъде не е отбелязано какъв е намерения
тютюн, а именно суров или манипулиран / обработен/. Сочи се и, че в заключението на в.л. М.А. е уточнено , че химическите показатели отговарят на тютюн тип
„Бърлей”. В.л. в експертизата сочат и, че
според официалния Публичен
регистър , съгласно ЗТТИ има определение
за обработен тютюн, който се посочва
като манипулиран тютюн и може да се установи, че най ниската цена на тютюн за
пушене, който е недифиниран / вид или разновидност/ на кг. е 170 лв. Като
манипулиран тютюн експертизата сочи, че е
съхраненият и отгледан изкупен суров тютюн, който е претърпял сортировка,
обезжилване, стабилизиране на влагосъдържанието, ароматизиране, опаковане,
съхранение и е предназначен за производство на тютюневи изделия. Като суров
тютюн съгласно ЗТТИ в.л. са посочили, че
това са тютюневи листа, обрани в техническа зрялост, сушени на слънце, на сянка
или с топъл въздух, групирани съобразно беритбата с еднородно качество и нормално влагосъдържание в производствени
опаковки. Експертизата е посочила начина на формиране на цените съответно на суров и манипулиран тютюн
, в конкретния случай, като е посочила стойност
на манипулиран тютюн, дефиниран
или недифиниран, съгласно Публичния
регистър на цените на тютюневите изделия действащ в България – 220 лв. за кг.,
респективно обща стойност 40 101,82
лв. за 182,281 кг. и на суров тютюн / произведен, изсушен и
продаден на специализирани изкупвателни
фирми тютюн/ съгласно ЗТТИ – 4,75 лв. за кг., респективно обща стойност
858,83 лв. за 182,281
кг..Експертизата дава заключение и за
продажната средна цена на „Бърлей” произведен, изсушен и продаден на
специализирани изкупвателни фирми тютюн
съгласно Закона за тютюна и тютюневите изделия – 3,30 лв. за кг.,
респективно обща стойност 601,53 лв. за 182,281 кг. В хода на съдебното
следствие в.л. Т. по отношение на „Бърлей” сочи, че това е вид тютюн и подлежи
на манипулация, като средна пазарна цена на
манипулиран тютюн тип „Бърлей” не
може да даде, тъй като цигарите и съответно тютюна, които са посочени са по марки и количества и там няма така наречения суров тютюн , който е
неманипулиран тютюн , т.е. касае се за суров
тютюн.
Приетите за установени от
решаващия , а и от въззивния съд
фактически обстоятелства се установяват от събраните и проверени в хода на съдебното следствие доказателства-гласни и
писмени / подробно описани в мотивите на протестираната присъда/ , а и от
заключенията на назначените по
делото повторна съдебно стокова оценителна експертиза, а и тези на физикохимическата и технически експертизи.
Така изложените и приети от решаващия съд , а и от настоящия състав на
въззивния такъв фактически обстоятелства
безспорно се установяват от събраните по делото гласни и писмени
доказателства, достатъчни, необходими и възможни , които решаващият съд изпълнявайки задълженията си по чл.305 ал.3 от НПК
е анализирал поотделно и в тяхната съвкупност съотносимо едни спрямо други , като правилно и обосновано е
кредитирал предвид вътрешната им и
съотносимо едни спрямо други непротиворечивост , а и с писмените доказателства по делото показания на свид. М.А., Д.Й. и Я.Й. дадени в
хода на съдебното производство , а и тези на свид.Д. , приобщени към
доказателствата по делото по реда на
чл.281 ал.5 вр. с ал.1 т.5 от НПК.Безспорно правилно решаващия съд
е приел и, че показанията на свид. М.А.
дадени в хода на съдебното следствие сочат на разколебаване на дадените от него
в хода на досъдебното производство показания, приобщени към доказателствата по
делото по реда на чл.281 ал.4 вр. с ал.1 т.1 от
НПК, като е съобразил едновременно с това и обстоятелството, че в хода
на съдебното следствие този свидетел и
уточнил обстоятелството, че не
е отварял торбите , но е видял пакет с
подобен цвят на съдържанието му като
предявеното му в хода на съдебното следствие по реда на чл.284 от НПК
веществено доказателство.Съобразени тези показания на свид.М.А. с визираното в
протокола за доброволно предаване от
подсъдимия, а и установеното от протокола за оглед на местопроизшествие сочат
на обстоятелството, че свидетеля А. е видял в
гаража на подсъдимия пакетите ,
предадени от подсъдимия доброволно, респективно тези приложени по делото като
веществени доказателства.
Настоящия състав на въззивния
съд приема изцяло доводите на решаващия такъв относно некредитирането
на Протокол за вземане на представителни
проби от 29.09.2012 г. макар и осъществено при
участието на поемни лица и
специалист – технически помощник
вземането на пробите.В същия по
категоричен начин е посочено, че от всички 100 бр. пакети с нарязан тютюн е бил
избран пакет с поставен №42 с тегло 2,005 кг. описан
подробно в протокол за оглед на
веществени доказателства от 30.08.2012 г., а като представителна проба е
посочено нето 2000 , като масите са изразени в грамове – т.е. касае се за взета
проба само от един пакет, а не сборна
такава, в нарушение на & 1 т.2
от Наредба №3 /18.04.2006 г. за вземането на проби и методите за анализ за
целите на контрол върху акцизните стоки, издадена на осн. чл.107 от ЗАДС ,
определяща, че пробата следва да бъде сборна. В последователност правилен и обоснован е извода на решаващия съд, че
експертното заключение на извършената
физико химическа експертиза касае само и единствено пакет №42, респективно предмет на
физикохимичното изследване е съдържанието на пакет №42.
Правилно и обосновано решаващия съд не е кредитирал и съдебно стокова оценъчна експертиза на в.л. Д.
от 29.10.2012 г., която е дала заключение за стойност на нарязан и изсушен
тютюн в насипно състояние 184,266 кг. по 200 лв. кг. в размер на 36 853.20 лв. Като проверени материали в
експертизата в.л. е посочило проверка на предоставените такива приложени
по ДП № 168/2012 г. по описа на РУ
МВР Елхово , като обстоятелствена част
проверка в търговската мрежа за
действащи пазарни цени на иззетата
акцизна стока към 06.05.2012 г.,
фиксирани държавни цени от МС на РБ – 130 лв. и проверка в нормативна база ЗАДС и
ППЗАДС. В хода на съдебното
следствие в.л. сочи, че не е видял лично
оценените от него стоки, които
към момента на извършването и безспорно са били доброволно предадени от подсъдимия, респективно
е оценил стоки – веществени доказателства по делото, без оглед на същите. При предявяване по реда
на чл.284 от НПК на пакет от
веществените доказателства - №93 в.л. изразява
становище, че в този му вид, с
мухлясала част и съдържание на примеси не може да бъде продаден в търговската мрежа. При поставена
допълнителна задача на същото вещо лице и след оглед на веществените
доказателства експертизата дава
заключение, че иззетия нарязан тютюн
като веществено доказателство, приложен по НОХД № 345/2013 г. няма
пазарна стойност, тъй като цялото количество е слепнал и мухлясал, като от самата влажност е станал на бучки, негоден е за
употреба и продажба в търговската мрежа.
Като дата на огледа в.л. е визирало 26.05.2015 г. – т.е. следваща
и несъвпадаща с датата на инкриминираното деяние.
Правилно, обосновано и законосъобразно решаващия съд е кредитирал заключението на повторната съдебно
стокова оценъчна експертиза. Същото
е обективно, компетентно, изготвено на
базата на резултатите от кредитираните от решаващия съд органолептична и съдебно технологична експертизи изготвени от
специалисти в съответната област, след
извършени съответно необходими анализи и при съобразяване на изискванията за
това.
Предвид на изложеното и настоящия
състав на въззивния съд намира, че извода на решаващия съд , че от анализа на
събраните по делото доказателства ,
проверени в хода на съдебното следствие, какъвто на собствено основание извърши
и въззивния съд, остава недоказано обвинението срещу въззиваемия К. да е осъществил от обективна и субективна
страна деянието по внесеното му по
чл.234 ал.2 т.3 вр. с ал.1 от НК обвинение, респективно не може по категоричен
и несъмнен начин от събраните и проверени в хода на съдебното следствие
доказателства, които се явяват и
достатъчни , необходими а и единствено възможни, да се установи
осъществяването на такова, настоящия състав на въззивния съд намира за обоснован и законосъобразен.
Настоящия състав на въззивния съд счита, че и правните изводи на решаващия
съд, направени след анализ на правилно установените фактически обстоятелства са
правилни, обосновани и законосъобразни.Престъплението по чл.234 ал.1 от НК с
оглед на систематичното си място в
Глава шеста – Престъпления срещу стопанството, раздел ІІ – Престъпления в отделни
стопански отрасли има за родов обект обществените отношения във връзка с
правилното функциониране на стопанството. Обект на престъплението по чл.234 ал.1 от НК по същество са обществените отношения свързани с
функциониране на стопанския отрасъл , а и финансовата и кредитна система , като
с това деяние се увреждат обществените отношения касаещи
дейностите по установяване и събиране на
налог от акцизни стоки, визирани
в ЗАДС - алкохол и алкохолни напитки, тютюн и тютюневи
изделия, енергийни продукти и
електрическа енергия, като тези стоки се облагат с акциз, внасянето на който
се установява, чрез поставен върху тях
бандерол, представляващ държавна ценна книга. Разпоредбата на чл.25 ал.1
от ЗАДС
определя поставянето върху потребителската опаковка на тютюневите изделия предназначени за вътрешния
пазар на визирания в закона бандерол.
Касае се за бланкетна норма, при която елемент от престъпния състав е държането
или продажбата на акцизни стоки без бандерол, когато такъв се изисква по закон,
представляващо и предмет на доказване по делото. Държането като изпълнително
деяние по делото по съдържанието си е трайно
състояние на фактическа власт, която е установена или упражнявана върху
определена вещ. Престъплението е такова на формално извършване. По отношение на
въззиваемия К. е възведено обвинение по чл.234 ал.2 т.3 вр. с ал.1 от НК , като
е визирана изпълнително деяние – държане ,
предмет – нарязан тютюн – 99
пакета с общо тегло 182 281 гр.
представляващ акцизна стока без бандерол , какъвто съгласно обвинението се изисква по закон , като са визирани
разпоредбите на чл.25 ал.1 от ЗТТИ и чл.100 от ЗАДС. Прегледа на
разпоредбите на чл.100 ал.1 ЗАДС и
чл.25 ал.1 ЗТТИ сочи на несъотносимост на същите, съобразно предявеното и разглеждано обвинение. Обвинението касае
държането на акцизни стоки без бандерол
, а визираните разпоредби – тази на продажбата на
вътрешния пазар на такива стоки , доколкото в чл.100 ал.1 от ЗАДС се определя, че
тютюневите изделия, предназначени за местния пазар се предлагат и продават само
облепени с бандерол , а чл.25 ал.1 т.1 ЗТТИ определя, че тютюневите изделия се продават на вътрешния
пазар с поставен върху потребителската
опаковка бандерол по начин, който да гарантира, че употребата на стоката е
невъзможна без неговото унищожаване чрез
разкъсване. Извода на решаващия съд, че в конкретния случай относима разпоредба се явява тази на
чл.28 ал.1 от ЗТТИ се споделя изцяло от настоящия състав на въззивния съд,
включително и по отношение на приетото,
че макар и неинкриминирана в обвинението, то е съдържима в обстоятелствената му
част, до колкото определя съхранението
на тютюневите изделия само с акцизен
бандерол, залепен върху потребителската опаковка при условията на чл.25.
Извода на решаващия съд, че от
доказателствата по делото не се установява по несъмнен начин предмета на
престъплението да представлява тютюнево изделие по смисъла на чл.12 ал.1 т.3
вр. с т.1 и т.2 от ЗАДС подлежащо на
облагане с акциз се споделя и от настоящия състав на въззивния съд. До
колкото заключенията на назначените и изслушани по делото органолептична и съдебно технологична експертизи
приети от решаващия съд, а и съобразно
анализа на доказателствата и от настоящия състав на въззивния съд,
определят изследваните веществени доказателства / пакети №№ 12, 34 и 58 /по
съдържание, че представлява нарязан тютюн за свиване на цигари, при широчина на
нарязване между 0.20 – 0.37 мм., без
примеси и остатъчни вещества, то същите попадат в понятието нарязан тютюн съобразно разпоредбата на чл.12
ал.1 т.3 от ЗАДС. Едновременно с това не
отговарят на изискванията на т.1 и т.2
от ал.1 на чл.12 ЗАДС изискващи фино нарязания тютюн за свиване на цигари да може да се пуши без допълнителна
индустриална обработка. Органолептичната експертиза дава
заключение - по т.5, че след извършена
дегустационна оценка на тютюна от предоставените веществени доказателства се
констатира, че същите са годни за пушене. В заключението си съдебно технологичната експертиза по същия
поставен и въпрос – по т.5 дава заключение, че тютюна е годен за пушене след допълнителна подготовка / изсушаване/. Обстоятелството,
че органолептичната експертиза е
изследвала съдържащия се в пакети под
№12 и № 58, а съдебно технологичната
експертиза този съдържащ се в пакет под №34 тютюн дава основание, както правилно е приел и
решаващия съд, да се направи извод, че се касае за
нееднотипен такъв и създава съмнение доколко приложените по делото
веществени доказателства / във всички 99
пакета/ , предмет на инкриминираното деяние могат да се определят като тютюнево изделие по смисъла на
чл.12 ал.1 т.3 вр. с т.1 и т.2 от ЗАДС. И двете експертизи са изследвали материал – веществени доказателства от конкретно посочени пакети – съответно №№12 и 58 и № 34 , от общо 99 пакета, като и в двата случая изследвания
материал не може да се приеме като представителна за цялото количество тютюн проба.Експертните
заключения и при двете експертизи са
направени на базата на извършени анализи и оценки на проби взети в нарушение на изискванията на Наредба №3/18.04.2006 г. за вземане на проби
и методите на анализ за целите на контрола върху акцизните стоки , издадена на
осн. чл.107 от ЗАДС. До колкото за
направения избор за изследване на
определен пакет от веществените доказателства в.л.А. е посочил, че е направил
избора си , преценявайки, че не е необходимо
изследване на всички пакети защото голяма част от тях са деградирали
и няма смисъл да бъдат изследвани се
налага и извода, че не е налице осъществена обработка на визирания съдържащ се в тях нарязан тютюн, в
частност добавянето на консерванти, необходими за запазването му,
представляващи и част от технологичния
процес описан от вещите лица по обработката на тютюна.В.л. по отношение на този
факт е посочило и, че съхранението на
тютюна в този му вид е възможно около
месец.От друга страна това обстоятелство изключва и извършването на други
експертизи, такива при спазване на изискванията
за вземане на представителна проба
съобразно изискванията на Наредба №3/18.04.2006 г. Следва да се има предвид и,
че допълнителната съдебно-технологична
експертиза определя, че тютюна е годен за пушене, след допълнителна подготовка
/изсушаване/. Вземайки предвид
изложените съображения настоящия състав на въззивния съд намира, че извода на
решаващия такъв, че не е налице безспорно и несъмнено доказване на
обстоятелството, че процесния тютюн
представлява такъв по смисъла на чл.12 ал.1 т.3 вр. с т.1 и т.2 от ЗАДС, респективно такъв подлежащ
на облагане с акциз – съставомерно
обстоятелство по смисъла на чл.234 ал.2 т.3 вр. с ал.1 от НК, свързано с
разпоредбата на чл.303 ал.1 от НПК, че присъдата не може да почива на
предположения правилно и обосновано е приел, че не е налице осъществено
съставомерно деяние по внесеното обвинение от въззиваемия К.. В допълнение настоящия състав на въззивния съд споделя изцяло и становището на решаващия
съд, че във вида в който е предаден доброволно от К. тютюна предмет на
делото не отговаря и на изискванията
на чл.25 от ЗТТИ и & 1 т.8
от ЗТТИ, определящи поставянето на бандерол за заплатен акциз.
Настоящия състав на въззивния
съд намира за несъстоятелни доводите
изложени в протеста на ЕРП за
неправилно и невярно интерпретиране на
доказателствата по делото, респективно и направения правен анализ.От систематичното им излагане и анализа им
безспорно се установява, че се касае за
фактически обстоятелства установени от доказателствата по делото, които
имат и еднозначен прочит.Анализа на същите от правна страна води до единствено
възможния извод за невъзможността за извеждане на несъмнен извод за осъществяване на визираното, вменено по отношение на въззиваемия К. деяние, подробни мотиви за което решаващия съд е изложил, а и настоящия състав
на въззивния при собствен прочит на доказателствата по
делото. А както вече бе посочено разпоредбата на чл.303 ал.1 от НПК определя
невъзможността присъдата да почива на
предположения.
Съда намира, че не могат да се споделят и доводите на обвинението, изложени в хода на въззивното производство за отмяна на присъдата и връщането на
делото на ЕРП. Допуснатите в досъдебната фаза на процеса посочени от
обвинението съществени процесуални нарушения водят до отмяна на постановена присъда и връщане на делото на прокуратурата, ако същите са отстраними. Такава възможност както вече
бе посочено в конкретния случай не е
налице, предвид компрометирането на
веществените доказателства по делото.
От цялостната проверка на атакувания
съдебен акт съдът не констатира пропуски и грешки водещи до изменение или
отмяната му поради което и на осн. чл.338 от НПК ЯОС
Р Е
Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА
Присъда №159/09.11.2015 г. постановена по
НОХД №345/2013 г. по описа на ЕРС.
Решението не подлежи
на обжалване и протестиране .
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.