Р Е Ш Е Н И Е

№................... 23.02.2016 г. гр. Ямбол

В ИМЕТО НА НАРОДА

Ямболският окръжен съд, гражданско отделение, І-ви възз. гр. състав,

в открито съдебно заседание на 2 февруари 2016 година,

в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: АНГЕЛИНА ДИМИТРОВА

ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИРА ТАГАРЕВА

ИВА КОДЖАБАШЕВА

Секретар П. У.

като разгледа докладваното от мл. съдия КОДЖАБАШЕВА

възз. гр. д. № 442 по описа за 2015 г.,

за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 258 и сл. ГПК.

Образувано е по въззивна жалба на Х.Х.К., ЕГН **********, С.Г.Г., ЕГН ********** и А.Я.М., ЕГН **********, депозирана чрез пълномощника им адв. В.К., срещу Решение № 621 от 11.11.2015 г. по гр. д. № 951/2015 г. по описа на Ямболския районен съд, с което на основание чл. 422 ГПК, вр. чл. 415, ал. 1 ГПК, вр. чл. 535, ал. 1 ТЗ е признато за установено по отношение на ответниците Х.Х.К., С.Г.Г. и А.Я.М., че съществува вземането на ищеца "Централна кооперативна банка" АД, ЕИК № 831447150, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Т. С. Раковски" № 103, представлявано от законни представители: Г. Д. К. - изпълнителен директор и Т. А. А - прокурист и от пълномощник - адв. С.К., за сумата от 6116.90 лв., ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на заявлението по чл. 417 ГПК в съда - 30.08.2013 г., до окончателно изплащане на вземането, за което е била издадена заповед за изпълнение на парично вземане въз основа на документ по чл. 417 ГПК № 1401/02.09.2013 г. по ч.гр.д. № 2181/2013 г. по описа на ЯРС. На основание чл. 78, ал. 1 ГПК, тримата ответници са осъдени да заплатят на "Централна кооперативна банка" АД сумата от 812.34 лв. съдебно-деловодни разноски, направени пред първата инстанция и сумата от 122.40 лв. съдебно-деловодни разноски в заповедното производство по ч.гр.д. № 2181/2013 г. по описа на ЯРС. Решението е постановено при участието на Д.И.Л., Нотариус с рег. № 322 по регистъра на НК и район на действие при ЯРС, като трето лице-помагач на страната на "Централна кооперативна банка" АД.

Във въззивната жалба се сочи, че първоинстанционното решение е незаконосъобразно, тъй като е постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и е необосновано, като са изложени подробни съображения. Изтъква се, че записът на заповед от 12.09.2005 г. не представлява редовен от външна страна документ, както и че същият не е надлежно предявен на ответниците - въззивни жалбоподатели. Твърди се, че е извършена поправка на датата в нотариалната покана, което поставя въпроса били ли са редовно призовани А.М. и Х.К. за датата на предявяването на записа за плащане. Излагат се и доводи, че въззивникът С.Г. не е редовно призован за връчване на нотариалната покана по реда на чл. 47, ал. 5 ГПК. Изтъква се още, че записът на заповед е издаден въз основа на каузално правоотношение - договор за предоставяне на ипотечен кредит за закупуване на недвижим имот, сключен между "ЦКБ" АД и Х.К., който не е бил обявен за предсрочно изискуем. Настоява се първоинстанционното съдебно решение да бъде отменено, а предявеният иск по чл. 422 ГПК да бъде отхвърлен като неоснователен. Претендира се и присъждане на направените по делото разноски.

В законоустановения двуседмичен срок въззиваемата страна - "Централна кооперативна банка" АД гр. София, не е подала отговор на жалбата.

В писмения отговор на третото лице - помагач на страната на "Централна кооперативна банка" АД - Д.Л. - Нотариус с рег. № 322 по регистъра на НК и район на действие при ЯРС, депозиран чрез пълномощника адв. Стойчо Т., се твърди неоснователност на жалбата с подробни доводи по същество и се претендира атакуваното първоинстанционно решение да бъде потвърдено като законосъобразно, правилно и обосновано.

В откритото съдебно заседание пред ЯОС въззивниците не се явяват лично, представляват се от пълномощника си - адв. К., която поддържа жалбата по подробно изложените в нея съображения. Пледира за отмяна на първоинстанционното решение и отхвърляне на предявения иск по чл. 422 ГПК, като претендира и присъждане на разноските по делото.

Въззиваемата страна "Централна кооперативна банка" АД гр. София, редовно уведомена, не изпраща представител. Депозирала е писмено заявление, в което излага доводи за неоснователност на въззивната жалба и предлага първоинстанционното решение да бъде потвърдено.

Третото лице - помагач Нотариус Л. се явява лично и с пълномощника си - адв. С. Т., чрез който поддържа съображенията за неоснователност на въззивната жалба, изложени в отговора и моли атакуваното решение да бъде потвърдено.

Ямболският окръжен съд, като прецени всички доказателства по делото и взе предвид доводите на страните, намира за установено следното:

Въззивната жалба е процесуално допустима, тъй като е подадена от легитимирани страни, при наличие на правен интерес, срещу подлежащ на обжалване акт и в срока по чл. 259, ал. 1 ГПК.

Разгледана по същество, същата е неоснователна по следните съображения:

Ямболският районен съд е сезиран с искова молба, подадена на 29.04.2015 г., с която ищецът "Централна кооперативна банка" АД е предявил срещу ответниците Х.К., С.Г. и А.М. иск с правно основание чл. 422 ГПК за признаване за установено по отношение на ответниците, че съществува вземането на ищеца за сумата от 6116,92 лв. - главница по запис на заповед, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 30.08.2013 г. За претендираната сума на ищеца е издадена заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 ГПК и изпълнителен лист по ч. гр. д. № 2181/2013 г. по описа на ЯРС, но в законоустановения срок от ответниците К., Г. и М. са постъпили възражения, откъдето произтича правният интерес на ищеца за предявяване на установителния иск.

В исковата си молба дружеството - ищец е изложило твърдения, че на 12.09.2005 г. ответникът Х.К. е издал в полза на ищеца запис на заповед за сумата от 143 230 лв., платим на предявяване в срок до 240 месеца от издаването. Като авалисти по записа са се задължили ответниците С.Г. и А.М.. Процесният запис на заповед бил предявен на тримата ответници с нотариална покана, връчена им редовно през месеците февруари и март 2012 г. На посочената в поканата дата, ответниците не се явили пред нотариуса, за което бил съставен констативен протокол, като липсвало плащане по записа от страна на ответниците. В подкрепа на твърденията си ищецът е представил писмени доказателства.

В срока по чл. 131 ГПК, тримата ответници са подали отговор на исковата молба, депозиран чрез общия им пълномощник - адвокат, като са изложили съображения за неоснователност на предявения установителен иск, тъй като записът на заповед не е редовен от външна страна, не документира надлежно изискуемо вземане, бил е издаден за обезпечаване на каузално правоотношение, което вече е погасено - договор за предоставяне на ипотечен кредит, който не е бил обявен за предсрочно изискуем.

По искане на ищеца "Централна кооперативна банка" АД в производството е бил конституиран като трето лице-помагач на страната на ищеца Д.И.Л. - Нотариус, с рег. № 322 по регистъра на НК и район на действие при ЯРС.

По искане на ответниците районният съд е открил производство по оспорване истинността на представените от Нотариус Л. разписки от 16.02.2012 г. за връчване на нотариалната покана на Х.К. и А.М., а по искане на ищеца е било открито производство по оспорване истинността на представеното от ответниците удостоверение за промени в постоянен и настоящ адрес изх. № ГС/02-010243/28.08.2015 г. на Община Ямбол.

След попълване на делото с необходимите и поисканите от страните доказателства и след прецизния им анализ, Ямболският районен съд правилно е установил релевантните към предмета на доказване факти и е изяснил фактическите обстоятелства по делото. Пред въззивната инстанция не бяха събрани нови доказателства, обуславящи различна фактическа обстановка от приетата за установена от районния съд. Ето защо и на основание чл. 272 ГПК, ЯОС възприема изцяло мотивите на първата инстанция относно тази фактическа обстановка.

Безспорно е установено, че със запис на заповед от 12.09.2005 г. издателят Х.К. се е задължил без разноски и без протест, при предявяване на записа на заповед, със срок на предявяване до 240 месеца от издаването му, да заплати на "ЦКБ" АД - гр. София сумата от 143 230 лв., а С.Г. и А.М. са авалирали задължението по записа. Процесният запис на заповед е издаден в обезпечение на каузално правоотношение между "ЦКБ" АД и Х.К., възникнало на основата на договор за банков ипотечен кредит. От приложеното ч. гр. д. № 1227/2011 г. по описа на ЯРС се установява, че по заявление на "ЦКБ" АД е била издадена заповед за незабавно изпълнение срещу Х.К. за сумата от 50 970.57 лв. - главница, 5 712.23 лв. - договорна лихва за периода 25.07.2010 г. - 13.04.2011 г. вкл., законната лихва върху главницата, считано от 13.04.2011 г. до изплащане на вземането и разноските в заповедното производство в общ размер от 2 150.66 лв., като вземането на банката е произтичало от обявяването за предсрочно изискуем на договора за предоставяне на ипотечен кредит от 12.09.2005 г., обявен за предсрочно изискуем с нотариална покана акт № 46, т.1, рег.№ 1183/2011 на Нотариус Костадин Костадинов, с рег. № 451 по регистъра на НК и район на действие при РС - Елхово, връчена на Х.К. по реда на чл. 47, ал. 1, вр. чл. 50, ал. 4 ГПК на 04.04.2011 г. Въз основа на изпълнителния лист, издаден по ч.гр.д. № 1227/2011 г. по описа на ЯРС, е било образувано изпълнително производство и след продан на недвижим имот на длъжника К. е извършено погашение в размер на 60374.70 лв. на 09.04.2012 г., и е налице остатък от дълга в размер на 5 393.65 лв. - главница, 1 777.11 лв. - законна лихва до 02.07.2015 г., вкл. и 880.74 лв. - разноски по изпълнителното дело.

Ч. гр. д. № 2181/2013 г. по описа на ЯРС е образувано по заявление за издаване на заповед за изпълнение по чл. 417 ГПК, депозирано в съда на 29.08.2013 г., от заявителя "ЦКБ" АД - гр. София срещу солидарните длъжници Х.К., С.Г. и А.М.,***, за сумата от 6116.90 лв. - главница, съставляваща част от задължението по записа на заповед от 12.09.2005 г.

Безспорно е установено от заключенията на първоначалната и допълнителната съдебно-графологически експертизи, че в цифровото изписване на сумата "143 230" в записа на заповед има извършена поправка. Първоначално изписаната сума е "142 230", като мастилото на химикалната паста, с която е извършена поправката, е с идентични качества с това, с което са изписани останалите цифри в сумата, а лицето, което е изписало сумата в записа на заповед с думи и цифри, е изписало и останалата част от текста в записа на заповед и това е подписалият се като издател Х.К..

От заключението на съдебно-графологическата експертиза на представеното от ищеца "ЦКБ" АД копие на нотариална покана акт № 19, т. 1, рег. № 630 на Нотариус Л., се установява, че в датата, изписана в нотариалната покана - 05.03.2012 г., има извършени две поправки, чрез наслагване на цифри върху първоначално положените, като първата поправка е с мастило със сходни качества на това, с което е изписана първоначалната дата, а втората поправка е с мастило с различни качества, като първоначално изписаната дата е 29.02.2012 г. Такива поправки обаче липсват в представеното от Нотариус Л. копие на нотариалната покана, съхранявана в архива на нотариуса, от което безспорно се установява, че "ЦКБ" АД е поканило Х.К., С.Г. и А.М. на 05.03.2012 г., от 15.00 ч. в кантората на нотариуса, за да им предяви за плащане записа на заповед от 12.09.2005 г. По категоричен начин е установен и фактът, че нотариалната покана била връчена на Х.К. и А.М. на 16.02.2012 г. срещу разписки от същата дата. Подписите в графите "приел" на разписките, видно от заключението на допълнителната СГЕ, са изпълнени от А.М. и Х.К..

Нотариалната покана е била връчена на С.Г. на 02.03.2012 г. по реда на чл. 47, ал. 5 ГПК, след като на 16.02.2012 г., Нотариус Л. не е открил Г. на адреса му, нито друго лице, което да е съгласно да получи поканата със задължението да му я предаде. Нотариусът е констатирал тези обстоятелства с протокол и е залепил уведомление по чл. 47, ал. 1 ГПК. След изтичането на двуседмичния срок от залепването на уведомлението и след справка в НБД "Население", нотариусът е констатирал, че адресът, на който е било залепено уведомлението, съвпада с регистрираните постоянен и настоящ адрес на С.Г. и е предприел удостоверяване на връчването на поканата по реда на чл. 47, ал. 5 ГПК.

С констативен протокол акт № 28, т. 1, рег. № 821, Нотариус Л. е констатирал, че на 05.03.2012 г., в 15.00 ч., в кантората му се е явил пълномощник на "ЦКБ" АД - гр. София, но адресатите по нотариалната покана К., Г. и М. не са се явили. Тримата ответници не са представили доказателства за последвало погасяване на задължението чрез плащане.

При беспорно установената фактическа обстановка, с решението си ЯРС е уважил изцяло предявените от ищеца искове по чл. 422 ГПК спрямо тримата ответници, като е изложил подробни мотиви от правна страна относно намерената неоснователност на възраженията на ответниците.

ЯОС намира за установено от правна страна следното:

Съгласно разпоредбата на чл. 269 ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта - в обжалваната му част, като по останалите въпроси е ограничен от посоченото в жалбата.

Постановеното първоинстанционно решение е валидно и допустимо. По същество, при направените оплаквания, то е и правилно.

Неоснователно е възражението във въззивната жалба, че записът на заповед от 12.09.2005 г. не представлява редовен от външна страна документ, тъй като не съдържа изчерпателно посочените в чл. 535, ал. 1 ТЗ реквизити и са налице поправки относно дължимата сума, изписана с цифри и с думи. Действително, в изписването на дължимата по записа сума с цифри, е налице поправка, като първоначално изписаната сума е "142 230", поправено впоследствие на "143 230". Безспорно установените обстоятелства обаче, че мастилото на химикалната паста, с която е извършена поправката, е с идентични качества с това, с което са изписани останалите цифри в сумата, че словното изписване на сумата, следващо цифровото такова, описва вече поправената сума от сто четиридесет и три хиляди двеста и тридесет лева и че лицето, което е изписало сумата в записа на заповед с думи и цифри, е изписало и останалата част от текста в записа на заповед и това е именно подписалият се като издател Х.К., не оставят съмнение, че поправката е извършена в момента на издаването на записа и волята на издателя е била да се задължи точно за сумата от 143 230 лв. Процесният запис на заповед съдържа всички изискуеми реквизити по чл. 535, ал. 1 ТЗ, поради което представлява редовен от външна страна документ.

Не могат да бъдат споделени и възраженията в жалбата, свързани с липсата на настъпила изискуемост на задължението по ценната книга. Записът на заповед е издаден с падеж на предявяване. За датата и часа на предявяването на записа и тримата длъжници са били редовно уведомени като доводите за обратното не намират опора в доказателствата по делото. Вярно е, че е налице поправка на датата, вписана в копието на нотариалната покана, представено от ищцовото дружество, като първоначално изписаната дата е била 29.02.2012 г., впоследствие поправена на 05.03.2012 г. От заключението на изслушаната пред ЯРС съдебно-графологическа експертиза се установява обаче, че първата от двете поправки е с мастило със сходни качества на това, с което е изписана първоначалната дата, а това води до логичния извод, че попрвката на датата е извършена в момента на предоставяне на копието на ищеца. Каквито и да било поправки обаче липсват в представеното от Нотариус Л. копие на нотариалната покана, съхранявана в архива на нотариуса, като вписаната дата, на която "ЦКБ" АД кани длъжниците К., Г. и М. в кантората на нотариуса, за да им предяви за плащане записа на заповед от 12.09.2005 г., е без съмнение датата 05.03.2012 г., от 15.00 ч. Безспорно е установено, че нотариалната покана е била връчена лично на Х.К. и А.М. на 16.02.2012 г. срещу разписки, подписани от всеки от двамата длъжници, които не твърдят да са получили копия на поканата с друга дата и час, различна от 05.03.2012 г., нито твърдят на такава различна дата да са се явили при нотариуса, за да им бъде предявен записът на заповед.

Неоснователни са и изложените в жалбата доводи за нередовност на връчването на нотариалната покана на длъжника С.Г. по реда на чл. 47, ал. 5 ГПК, поради това, че същият е бил потърсен на посочения в поканата адрес еднократно на 16.02.2012 г., а не най-малко три пъти в рамките на един месец, както и поради това, че условията за връчване не били спазени, тъй като в нотариалната покана и в протокола, съставен на гърба на уведомлението от 16.02.2012 г., не са отбелязани датата и мястото на залепване на уведомлението. Процедурата по чл. 47 ГПК е с ясна законова регламентация, която не налага последващо тълкуване. Когато връчителят констатира, че адресатът не може да бъде намерен на посочения от ищеца адрес и не се намери лице, което е съгласно да получи съобщението, връчителят залепва уведомление по реда на чл. 47, ал. 1 ГПК. Независимо от залепване на уведомлението, когато адресатът не се е явил, за да получи съдебните книжа или когато връчителят е установил, че адресатът не пребивава на посочения адрес, съдът указва на ищеца да представи доказателства за адресната регистрация на ответника. Когато посоченият от ищеца адрес съвпада с настоящия, (а при липса на настоящ с постоянния), съобщението се счита за връчено с изтичане на срока за получаването му от канцеларията на съда или общината. Тези правила са приложени съответно и стриктно от Нотариус Л., съобразно неговите правомощия по чл. 50 ЗННД. След като на 16.02.2012 г., нотариусът не е открил длъжника С.Г. на адреса, нито друго лице, което да е съгласно да получи поканата със задължението да му я предаде, нотариусът правилно е счел, че липсва категоричност дали длъжникът действително пребивава на посочения адрес, поради което и не е осъществил последващи опити за лично връчване, а законосъобразно е залепил уведомление по чл. 47, ал. 1 ГПК, като е констатирал установените обстоятелства с протокол. От съдържанието на протокола може да се направи категоричният извод, че уведомлението е било залепено на 16.02.2012 г., в 16.00 ч., на входната врата на жилището, което се намира на адреса гр. Ямбол, ул. "Търговска" № 18, ет. 2, ап. 2. След изтичането на двуседмичния срок от залепването на уведомлението и след справка в НБД "Население", нотариусът е констатирал, че адресът, на който е било залепено уведомлението, съвпада с регистрираните постоянен и настоящ адрес на С.Г. и е предприел законосъобразно удостоверяване на връчването на поканата по реда на чл. 47, ал. 5 ГПК.

Обстоятелството, че и тримата длъжници, редовно уведомени за датата на предявяване на записа, не са се явили в кантората на нотариуса, не опорочава предявяването на ценната книга, нито води до липса на настъпила изискуемост на вземането на поемателя "ЦКБ" АД.

На последно място, като неоснователни се прецениха от въззивната инстанция и доводите в жалбата за липса на настъпила изискуемост на задължението по каузалното правоотношение, за чието обезпечение е издаден записът на заповед от 12.09.2005 г. От доказателствата по делото беше установено, че по ч. гр. д. № 1227/2011 г. по описа на ЯРС, по заявление на "ЦКБ" АД е била издадена заповед за незабавно изпълнение срещу Х.К. за вземания на банката, породени от обявяването на договора за предоставяне на ипотечен кредит от 12.09.2005 г. за предсрочно изискуем. Изявлението за настъпила предсрочна изискуемост на договора за ипотечен кредит е било връчено на длъжника К. с нотариална покана на Нотариус К. К, с рег. № 451 по регистъра на НК и район на действие при РС - Елхово, връчена по реда на чл. 47, ал. 1, вр. чл. 50, ал. 4 ГПК на 04.04.2011 г. Законодателят е определил способите за защита на длъжника в заповедното производство чрез упражняване правомощията му по чл. 413, 414 и 415, както и чл. 423 ГПК. Възражението срещу издадената заповед е средство, с което длъжникът се брани в едностранното заповедно производство. Едва след подаване на възражение от длъжника, заявителят следва в указания му законово определен срок да заяви претенцията си, предмет на заповедното производство, в рамките на общото исково производство по реда на чл. 422 ГПК. В това производство съдът е длъжен да разгледа всички наведени от длъжника възражения, касаещи действителността на вземането, неговата изискуемост, евентуалното му погасяване и др. Срещу заповедта за незабавно изпълнение по ч. гр. д. № 1227/2011 г. по описа на ЯРС, длъжникът Х.К. не е подал възражение и не е упражнил предоставените му от процесуалния закон способи за защита. Заповедта за изпълнение е влязла в сила, като по този начин в отношенията между кредитора и длъжника е било установено съществуването на вземания на банката, основани на обявения за предсрочно изискуем договор за ипотечен кредит. Ето защо последващо релевиране от страна на длъжника, в друго производство, на твърдения за ненастъпила предсрочна изискуемост на същия договор за кредит е недопустимо, тъй като такива твърдения се явяват преклудирани.

Поради съвпадането на крайните изводи на въззивния съд с тези на първата инстанция по отношение на предявения иск, на основание чл. 271, ал. 1 ГПК, обжалваното решение на ЯРС следва да бъде потвърдено изцяло като правилно и законосъобразно.

При този изход на спора право на разноски възниква в полза на въззиваемата страна, но същата не е поискала присъждането им, поради което и въззивният съд не присъди такива в нейна полза.

Така мотивиран, Ямболският окръжен съд

Р Е Ш И:

ПОТВЪРЖДАВА Решение № 621 от 11.11.2015 г. по гр. д. № 951/2015 г. по описа на Ямболския районен съд.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС на РБ при условията на чл. 280, ал. 1 ГПК в едномесечен срок от връчването му на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.