РЕШЕНИЕ

_{РЕШЕНИЕ}

^№13/^{29.01.2016г.
гр.Ямбол}

В ИМЕТО НА НАРОДА

Ямболският окръжен съд И-ри въззивен наказателен състав

На 27 януари 2016 година

В публично заседание в следния състав:

Председател: ПЕПА ЧИЛИКОВА Членове: ПЕТРАНКА ЖЕКОВА ИВА КОДЖАБАШЕВА

Секретар :Ив.З. Прокурор :Ж.ИЛИЕВ

Като разгледа докладваното от съдия Чиликова

ВНОХД №458 по описа за 2015г. и за да се произнесе взе предвид следното:

Въззивното производство е образувано по жалба на адв. Ст.К. *** в качеството му на служебен защитник на подсъдимите Н.Н. / N/, роден и живущ в гр.Кандахар. Афганистан, М.Г.А./M G A M/, роден и живущ в гр.Кондуз. Афганистан и Р.Х. /R K/,роден и живущ в гр.Пешавар, Пакистан срещу Присъда № 166/25.11.2015 г.,постановена по НОХД № 715/2015 г..по описа на Районен съд гр.Елхово.

С обжалваната присъда подсъдимите Н..А. и Х. са признати за виновни, в това че на12.11.2015г. , през ГКПП Лесово,община Елхово,обл.Ямбол, действайки в съучастие като съизвършители ,са влезли през границата на страната от Република Турция в Република България без разрешение на надлежните органи на властта , поради което и на основание чл.279 ал.1, вр.с чл.20 ал.2 и чл.54 ал.1 от НК са осъдени на по ТРИ месеца „лишаване от свобода" както и на „Глоба" в полза на Държавата в размер на 100 лева.

На основание чл.66 ал.1 от НК изпълнението на наложените на тримата подсъдими наказания „лишаване от свобода" е отложено за срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила по отношение на подсъдимите-чужди граждани.

Във въззивната жалба,която е бланкетна, се навеждат доводи за неправилност и необоснованост на обжалваната присъда в частта досежно определеното наказание, което при неприложение на нормата на чл. 279 ал. 5 от НК се явява явно несправедливо. Настоява се за отмяна или изменение на обжалваната присъда.

Участващия по делото прокурор от ЯОП пледира за правилност , обоснованост и справедливост на обжалваната присъда. На това основание се иска проверяващата инстанция да я потвърди изцяло, а въззивната жалба на тримата подсъдими - да се остави без уважение като неоснователна. Излагат се съображения за липсата на основания за прилагане разпоредбата на чл. 279 ал.5 от НК предвид обстоятелството, че тримата подсъдими правят изрично изявление, че не влизат в България да търсят убежище, а с цел транзитно преминаване за пристигане в друга европейска държава.

Въззивниците- подсъдими Н..А. и Х. участват в съдебното заседание чрез служебно назначен защитник на първата инстанция -адв. К. ***, чрез който поддържат жалбата по изложените съображения.Твърди се, че за цяла Европа вече е известен и разбираем факта ,че в Афганистан от 1980 година се води гражданска война и там постоянно и непрекъснато воюват различни групировки и наемници от други държави. Твърди се ,че подс.Н. е работил като преводач при разположените в гр.Кандахар .американски военни части и именно тази му дейност го кара да се страхува за живота си и това е единствената причина той да напусне Афганистан -както той лично ,така и членовете на семейството му са заплашвани от талибаните.тази е причината ,която кара и подс.М.Г. да напусне гр. Кондус ,където също има базирани американски военни части. По отношение та подс.Р.Х. се твърди ,че той се страхува за живота си ,т. к. неговия град по произход се намира в граничната между Афганистан и Пакистан провинция Пешавар ,която е основна база на талибаните.Именно опитите на талибаните да го вербуват да воюва на тяхна страна водят до пряката причина подс.Х. да бяга от Пакистан в посока Европа.Според защитата на тримата подсъдими, от обясненията им в хода на ДП, може да се съди за субективното им намерение да потърсят и получат в България закрила и защита,поради съществуващата в Афганистан .продължила повече от 20 година война с участието на талибаните и външни войскови части. Именно на това основание се настоява за приложение на разпоредбата на чл. 279 ал. 5 от НК от страна въззивната инстанция по отношение и на тримата подсъдими.

Въззивната инстанция след като обсъди доводите в жалбата, становищата на защитника на подсъдимите-чужди граждани и на представителя на ЯОП, съгласно правомощията си визирани в разпоредбите на чл.313 и чл.314 от НПК, извърши цялостна служебна проверка на обжалваното решение и намери следното:

Жалбата е допустима, тъй като е подадена в законния срок по чл.366 от НПК и от лица имащи интерес и право на жалба. Разгледана по същество същата е неоснователна по следните съображения:

Приетата от районният съд фактическа обстановка в условията на незабавно производство по реда на Глава XXV-та е правилна, обоснована и се подкрепя напълно от събраните по делото доказателства.

Категорично и безспорно е установено ,че в периода преди 12.11.2015г.,тримата подсъдими ,всеки един от тях по свои собствени мотиви, напуска територията на държавата си по произход - Афганистан и Пакистан и се установява на територията на Република Турция в гр. Истанбул. Всеки един от тримата поотделно търси начин да замине и се установи трайно в Австрия като никой от тримата няма необходимите разрешителни документи, даващи възможност за легално пътуване от Република Турция в страни .членки на

ЕС,включително Австрия.Всеки от тримата подсъдими .независимо от действията на другите ,взема решение за незаконно преминаване през границите на Турция и съответните държави от Европа , за да пристигне ,макар и нелегално и незаконно на територията на Австрия. За тази цел всеки от тримата подсъдими .независимо от останалите двама ,се свързва с неустановено по делото лице .наричано от тримата подсъдими М което лице срещу парично възнаграждение .поема ангажимент да организира нелегалното пътуване на всеки един от тримата през границата на Република Турция със страните от ЕС до достигане на желаната от тях държава -Република Австрия. Неустановеното лице наричано М организира пътуването на всеки от тримата подсъдими като за целта тримата се срещат в нощта на 11/ 12.11.2015 г. Тримата подсъдими са откарани през нощта от лицето .организиращо пътуването им до Европа от района на гр.Истанбул до района на ГКПП Хамзабейли. Според подробните обяснения на всеки от тримата подсъдими.лицето-организатор на име М ,се приближава към наредените на опашка множество товарни автомобили и избира товарен автомобил марка „Скания", с български регистрационен номер , а именно: рег.№ СН 1116 ВВ и № на ремаркето СН 6222 EE .разрязва част от брезента на товарното отделени4 и настанява тримата подсъдими в товарния автомобил.Българският товарен автомобил продължава пътуването си към България и на 12.11.2015 г., рано сутринта,преминава през ГКПП Лесово ,обл.Ямбол.Укритите в товарния автомобил трима подсъдими, които до момента на пътуването си , не се познават помежду си .преминават границата между Република Турция и Република България,но при извършената щателна митническа проверка, около 06,00 часа трите лица са установени и задържани,предадени на дежурния служител на ГПУ гр.Елхово. Видно от свидетелските показания на свидетелката В.Д- служител на ГПУ гр.Елхово .присъствала на извършената ЩМП ,при намирането на трите лица в товарното помещения на проверявания товарен автомобил и тримата са се представили като граждани на Афганистан.

Самоличността на тримата подсъдими-чужди граждани се установява
чрез съставянето на Евродак-дактилоскопни карти.Видно от тези
документи,приложени по делото в хода на ДП , задържаните три лица се
идентифицират както следва Н.Н./N
N/ ,роден на *** г. в гр.Кандахар, Афганистан, живущ ***, гражданин на Афганистан, неженен .неосъждан, с основно

образование,безработен,без документи за самоличност ,М.Г.
Al//M G A/.роден на *** г. в
гр.Кондуз. Афганистан, живущ в Пакистан, гражданин на Афганистан, неженен, неосъждан, без образование, безработен, без документи за самоличност и Р.Х. /R K/.роден на *** г. в гр.Пешавар. Пакистан .живущ ***,гражданин на Пакистан .женен, неосъждан, с начално образование, безработен, без документи за самоличност.

Видно от обясненията на тримата подсъдими в хода на първоинстанционното съдебно следствие .същите не желаят да търсят и да получат закрила или убежище на територията на Република България, т. к. тяхната единствена цел е да достигнат до Република Австрия .където да се установят трайно да живеят и работят. Тримата са категорични, че са напуснали държавата си по произход-Афганистан и Пакистан, т. к. са заплашени от талибаните, които непрекъснато търсят и вербуват хора, които да се бият на тяхна страна , а подс.Наджибулах се страхува за живота си ,т. к. известно време е работил като преводач при американците в родния си град Кандахар.

Подсъдимите не са регистрирани в ДАБ-МС като лица, търсещи закрила в Република България ,а в хода на ДП и на първоинстанционното съдебно следствие не са събрани данни да е налице входирана в ДАБ молба за закрила или предоставяне на статут .депозирана от някой от тримата подсъдими.

От приложените по делото три справки за съдимост .издадени от ЦБС при МП,се установява,че подсъдимите Наджибулах А. и Х. не са осъждани на територията на Република България.

За да приеме за установена горната фактическа обстановка районният съд правилно и обосновано е кредитирал обясненията на подсъдимите дадени в хода на съдебното следствие . Самопризнанията на подсъдимите напълно кореспондират със свидетелските показания на св. В.Д и приложените по делото писмени доказателства.

Въз основа на горната фактическа обстановка ЕРС е направил правилен правен извод като е приел, че тримата подсъдими са осъществили с деянието си от обективна и субективна страна престъпният състав на чл.279, ал.1 вр. с чл.20 ал.2 НК, тъй като на 12.11.2015 г.,действайки в съучастие като съизвършители , са влезли през ГКПП -Лесово през границата на страната от Р Турция в Р България без разрешение на надлежните органи на властта.

От обективна страна подсъдимите са извършили фактически действия по преминаване през държавната ни граница, без да са поискали и получили разрешение от надлежните органи на властта, осъществяващи гранично -пропускателен контрол. Подсъдимите не са имали необходимите визи, удостоверяващи правото на всеки един от тях за влизане в страната ни както с оглед на произхода и гражданството им, така и с оглед държавата, от която идват - Република Турция. Действащият граничен режим и ред в Р България, изискват преминаване през определени места -ГКПП със знанието и разрешението на граничните власти, каквото в случая е липсвало, като категорични съждения за последното се съдържат в показанията на св.Д ,служител в ГПУ Елхово и очевидец на установяването на лицата при извършената на ГКПП Лесово ЩМП. В този смисъл са и обясненията на подсъдимите.дадени както в хода на ДП с участието на преводач и служебно назначен защитник-адвокат.така и в хода на първоинстанционото съдебно следствие .проведено от ЕРС в условията на незабавно производство по смисъла на Глава XXV-та от НПК. Поради изложеното, от обективна страна с деянието си тримата подсъдими са нарушили установения в страната режим и ред за преминаване на държавната граница, като деянието е осъществено в първата изпълнителна форма, визирана в чл.279, ал.1 от НК, а именно : „без разрешение на надлежните органи на властта", в хипотезата на „влизане" в страната. Деянието е довършено, предвид на това, че подсъдимите са успели да преминат държавната ни граница през ГКПП и са заловени при извършената от българските митнически власти ЩМП на товарния автомобил ,в чието товарно отделение тримата пресичат границата и навлизат на територията на страната .

От субективна страна инкриминираното деяние е извършено виновно, при пряк умисъл, като подсъдимите са съзнавали общественоопасния характер на извършеното, предвиждали са неговите последици и пряко са целяли тяхното настъпване.Едновременно с това ,всеки от подсъдимите е съзнавал участието на другите две лица в общия престъпен замисъл Организирайки и предприемайки дългото си пътуване от Афганистан и Пакистан през Турция ,всеки от подсъдимите е бил наясно с липсата на изискуемото се разрешение за влизане в Р България и във всяка друга държава от ЕС, както и с установения пропускателен граничен контрол при преминаване на държавната ни граница. Освен това несъмнено всеки от тях е съзнавал , че ще влиза в страната ни без знанието на граничните власти, следователно в съзнанието на всеки от тримата е била формирана представата за противоправния характер на деянието и за неговите общественоопасни последици, които всеки от тримата е предвиждал, а от волева страна пряко е целял .Несъмнено са търсени и искани настъпването на целените общественоопасни последици от тримата заедно и поотделно , за да реализира всеки от подсъдимите крайната си цел- да живее и работи в Република Австрия. Относно наложеното наказание:

Въззивният съд в настоящия съдебен състав счита, че по отношение на и на тримата подсъдими не са налице условията за прилагане разпоредбата на чл.279 ал.5 НК, според която не се наказва онзи , който влезе в страната, за да се ползва от правото на убежище съгласно Конституцията. Според чл.27 ал.2 от Конституцията и Законът за убежището и бежанците/ЗУБ/ .българската държава предоставя четири вида закрила: 1. убежище- предоставя се от президента на РБ на чужденци, преследвани заради техните убеждения и дейност в защита на международно признати права и свободи; 2. временна закрила- предоставя се с акт на МС за определен срок в случай на масово навлизане на чужденци, които са принудени да напуснат страната си на произход поради въоръжен конфликт ,чужда агресия, насилие в големи размери или нарушаване на човешки права; 3. статут на бежанец-предоставя се от председателя на ДАБ, отговарящ на критериите , определени в конвенцията за статута на бежанците от 1951г./Женевската конвенция/ и в ЗУБ и 4. хуманитарен статут- предоставя се от председателя на ДАБ на чужденец, чиито живот, сигурност или свобода са застрашени поради въоръжен конфликт или опасност от изтезание или други форми на нечовешко и унизително отношение, както и по други причини от хуманитарен характер.

Проверяващата инстанция приема, че използваният термин в ал.5 на чл.279 НК „право на убежище" следва да се тълкува разширително като общ такъв за търсене на закрила, а не в тесния смисъл само при търсене на убежище, тъй като лицата, които търсят закрила не са длъжни да познават нашето законодателство и да знаят колко вида защита предоставя то и какви са условията за получаването им.

В конкретният случай,както обосновано и законосъобразно приема първоинстанционния съд , не е безспорно доказано, че тримата подсъдими са влезли в страната ни макар и не по установения от закона ред с цел да получат закрила, тъй като в страните им на произход- Пакистан и Афганистан,към момента на деянието и към момента на произнасяне от страна на ЕРС няма признат от

международната общност дългогодишен или инцидентен въоръжен конфликт, който обхваща територията на цялата страна или района около мястото .където подсъдимите живеят- гр. Кандахар.гр.Кондуз и гр.Пешавар. В обясненията си пред първоинстанционния съд и тримата подсъдими са категорични ,че не търсят закрила и защитата в България , а крайната им цел е да живеят по- добре в предварително избраната от тях Европейска държава- Република Австрия. Тримата подсъдими нито веднъж не декларират пред ЕРС че бягат от държавите им по произход , защото живота им е застрашен пряко или косвено, а само загатват за евентуална такава опасност предвид непредвидимите действия на талибаните. Проверяващата инстанция счита за правилен и законосъобразен извода на ЕРС, който е отказал да приложи разпоредбата на чл. 279 ал.5 от НК по отношение и на тримата подсъдими като се е ръководил от аргумента, че производството по предоставяне на закрила няма стартирано, а от поведението и изявленията на подсъдимите можем да съдим ,че са влезли на територията на Р България не по хуманитарни , а по икономически съображения и очаквания.

Според проверяващата инстанция, ЕРС правилно, обосновано и законосъобразно е наложил на подсъдимите наказания от по ТРИ месеца „лишаване от свобода „ и „глоба" в размерна по 100 лева ,които наказания са в рамките на абсолютния минимум предвиден в материалната норма.Правилно и обосновано е приложена и разпоредбата на чл. 66 ал.1 от НК и е определен изпитателен срок от три години .считано от влизане в сила на присъдата по отношение и на тримата подсъдими. За да определи такива наказания ЕРС обосновано е съобразил чистото съдебно минало и младата възраст на подсъдимите, както и чистосърдечните им самопризнания .Правилно и обосновано наказанието е определено при значителен превес на смекчаващите вината на подсъдимите обстоятелства като съда обосновано е отказал да приложи разпоредбата на чл. 55 ал.1 т.2 б."б" от НК.Според проверяващата инстанция събраните по делото доказателства са многобройни,но не са изключителни за да се приложи разпоредбата на чл. 55 от НК, а целите на генералната и специална превенция на наказателната репресия не биха се постигнали с налагане на наказание „пробация" на чужди граждани ,чийто настоящо местоживеене е вероятно извън пределите на страната ни,т. е. подсъдимите биха били във фактическа невъзможност да търпят такова по вид наказание.

В предвид горното и на основание чл. 334 т.З и чл.338 от НПК Ямболският окръжен съд,

РЕШИ: